وبلاگ

اساسنامه سازمان جهانى بهداشت هم تأیید شده که سلامت از حقوق اساسى هر یک از افراد بشر است تا از بیشترین استاندارد قابل دسترسى سلامت برخوردار باشد. سلامت موضوعی مطرح در بسیاری از فرهنگ‏ها است. در واقع هر جامعه به عنوان بخشی از فرهنگ خود از سلامت مفهوم خاصّی در نظر دارد. از میان تعریف‏هایی که هنوز هم به کار می‏رود، شاید دیرینه‏ترین تعریف آن باشد که سلامت عبارت است از بیمار نبودن. سلامت بیشتر به عنوان نعمت در نظر گرفته می‏شود و ارزش آن به درستی شناخته نمی‏شود، مگر هنگامی که از دست برود.»

ب) بیان مفاهیم

سلامت در لغت به معنای بی گزند و بی عیب شدن و تندرستی به کار می‌رود. سازمان جهانی بهداشت سلامت را این گونه تعریف کرده است که «سلامت به معنای فقدان بیماری نیست بلکه عبارت خواهد بود از بهرمندی از وضعیت کامل بهزیستی اجتماعی، روحی و جسمی»، در واقع می‌توان گفت سلامت یک وسیله برای زندگی هر روز است نه هدف زندگی. در مقوله سلامت عمومی نیز سلامت عموم افراد جامعه مد نظر است صرف نظر از سن، جنس، خاستگاه قومی و نژادی، مذهب و عقیده سیاسی. همان‌طور که عموم در لغت به معنای شمول و فراگرفتن است و عمومی به معنای آنچه که منسوب به عموم باشد و شامل همه گردد می‌شود.

دین مبین اسلام هم از یک طرف ارزش و اهمیت سلامتی انسان را تا حدی بالا برده که طبق نص صریح قرآن نجات جان یک انسان مساوی با نجات جان تمامی انسان‌ها و هلاکت یک انسان را به منزله هلاکت تمامی انسان‌ها اعلام نموده و از طرف دیگر علوم پزشکی را همانند علوم دینی با اهمیت شمرده است و در یک ردیف قرار داده است و از آنجایی که حیات انسان و کلیّت جسم انسان دارای ارزش‌های اساسی می‌باشند، بایستی تحت حمایت قرار بگیرند. حمایت به معنای نگاهبانی و حفاظت و پشتیبانی است و مؤثرترین حمایتی که می‌توان از حیات و تمامیت جسمانی عموم افراد جامعه نمود حمایت کیفری به وسیله قوانین کیفری است. از لحاظ حقوقی قانون یک سلسله قواعد، احکام و مقرراتی است که به وسیله قوای عالیه کشور جهت تنظیم روابط حقوقی و اجتماعی آحاد جامعه وضع می‌گردد و کیفر به معنای مکافات بدی است؛ همچنین به معنای عقوبت و مجازات است که به کسی که خلاف قانون یا اخلاق یا عرف و عادت رفتار کرده و مرتکب عمل بد شده باشد داده می‌شود و اصطلاحاً حمایت کیفری به معنای حمایت دولت از حقوق افراد و ارزش‌های جامعه است که معمولا از ضمانت اجراهای شدید برخوردار است.

سلامتی یا تندرستی عبارتست از حالتی که در آن فرد یا جامعه در وضعیت مطلوب، و دلخواه از نظر جسمی و روحی قرار گیرد. هر حالتی که فرد یا جامعه را در وضعیتی غیر مطلوب و غیر دلخواه قرار دهد، چه از لحاظ بدنی و چه روحی و روانی، سلامتی زایل شده و بیماری جایگزین آن می‌شود. بدین اعتبار اگر قوانین موضوعه به نحوی وضع شوند که افراد و جامعه را در حالت نامطلوب، غیر دلخواه و نامتعادل قرار دهند سلامتی اجتماع را به خطر می‌اندازند.

 در عرصه سلامت عمومی نیز کسانی که به هر نحو به عملیاتی مبادرت می‌ورزند که زندگی و سلامت افراد انسانی را تحت تأثیر قرار می‌دهند بایستی از طریق وضع قوانین دقیق تحت کنترل جزایی و کیفری قرار بگیرند به عبارتی اعمالی که مربوط به سلامت انسان می‌شود می‌بایست در چارچوب قانون جزا ضابطه‌مند شوند و برای جلوگیری از هرگونه تعدی به سلامت انسان ضمانت اجراهای موثری تعیین گردد. یکی از مهم‌ترین قلمروهایی که با سلامت انسان رابطه تنگاتنگی دارند امور پزشکی است. اموری که با حیات و تمامیت جسمانی انسان رابطه مستقیم دارد و اگر به درستی ضابطه‌مند شود نقش موثری در حفظ سلامت انسان‌ها خواهد داشت و اگر در این راه کوتاهی و سهل انگاری شود لطمه­های جبران ناپذیری به حیات و تمامیت جسمانی افراد وارد می‌آورد. باید به این نکته توجه نمود که ایمنی بیمار یکی از مهم­ترین ابعاد بهداشتی است و خطاهای پزشکی می‌تواند این ایمنی را تهدید نماید و هر سال بیش از سوانح رانندگی، سرطان‌ها و بیماری ایدز باعث مرگ و میر افراد می‌شود. امور پزشکی دامنه وسیعی دارند و افراد بسیاری در این امر دخیل می‌شوند اما در این حیطه نیز برخی امور آنقدر حساس‌اند و از اهمیت فوق‌العاده­ای برخوردارند که ضروری است در این زمینه چارچوب‌های قانونی کاملاً مشخصی تعیین شود تا بتواند تا آنجا که ممکن است از سلامت افراد جامعه حمایت شود و حیات و تمامیت جسمانی آن‌ ها را محفوظ دارد. از جمله این امور اعمال جراحی هستند و دلیل اهمیت بالای اعمال جراحی در مقوله حمایت از سلامت افراد این است که در این امور کادر درمانی بالاخص پزشکان مستقیماً با جسم انسان در ارتباطند و کوچک­ترین خطا و اشتباهی ممکن است منجر به بروز صدماتی به بیمار شود که در برخی از موارد غیر قابل جبران خواهد بود. اعمال جراحی نیز در زیرمجموعه‌ی خود می‌تواند به دو دسته جراحی‌های درمانی و جراحی‌های زیبایی تقسیم گردد که هر یک ویژگی‌های مخصوص به خود را دارند.

ج) سوالات و فرضیات

در ابتدای امر و زمانی که به اعمال جراحی جدای از تقسیم بندی‌هایی که در درون خود دارد نگاه می‌کنیم به این نکته برمی خوریم که در اعمال جراحی هم مانند هر حرفه‌ی دیگری ممکن است اشتباهاتی صورت گیرد و به تبع این اشتباهات صدماتی که گاهی حتی جبران ناپذیر خواهد بود رخ دهد چرا که اعمال جراحی توسط پزشک که یک انسان است انجام می‌شود و هیچ انسانی نمی‌تواند ادعا کند که هرگز در کار خود اشتباه نمی‌کند به طوری که در گزارش یک موسسه پزشکی در واشنگتن دی سی است برآورد شده است که در آمریکا سالانه بین 44000 تا 98000 نفر به دلیل خطاهای پزشکی می‌میرند. با این تفاصیل این سؤال به ذهن متبادر می‌شود که آیا می‌توان مکانیزمی را پیش بینی کرد که تا حد امکان بروز این اشتباهات و صدمات ناشی از این اشتباهات را کاهش دهد به عبارتی مناسب­ترین روشی که می‌توان اتخاذ نمود که تا حد ممکن از بروز صدمات و اشتباهات ناشی از اعمال جراحی جلوگیری نماید و از حیات و تمامیت جسمانی افراد حمایت کند، چه می‌تواند باشد؟

همان‌طور که بیان شد حتی اگر تمامی تلاش در جهت کاهش بروز اشتباهات و صدمات پزشکی صورت گیرد باز هم نمی‌توان صد درصد مطمئن بود که هیچ اشتباه و صدمه ای بروز نمی‌کند پس بایستی برای بعد از بروز اشتباهات و صدمات احتمالی در حرفه پزشکی نیز راهکاری در نظر گرفت که مشخص نماید در صورت بروز این صدمات، چه کسی مسئول است و بار اثبات عدم تقصیر بر عهده‌ی کیست؟

در تقسیم بندی که برای اعمال جراحی صورت گرفت این قبیل اعمال به دو دسته‌ی اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی تقسیم شد حال این سؤال پیش می‌آید که مرز بین این اعمال جراحی که هر دو توسط پزشکان انجام می‌شوند را چگونه می‌توان مشخص نمود و چه خصوصیتی است که این اعمال را از یکدیگر متمایز می‌کند؟

در صورت مشخص شدن وجود تمایز بین اعمال جراحی درمانی و زیبایی آیا می‌توان به اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی با یک چشم نگاه کرد و قوانین و آیین نامه های یکسانی برای آن‌ ها در نظر گرفت؟

همان‌طور که برای ایجاد نظم در جامعه و جلوگیری از تجاوز به حقوق افراد از ابزار قانون­گذاری استفاده می‌شود در زمینه امور پزشکی و رابطه‌ی بین پزشک و بیمار در جهت حمایت هر چه بیشتر از حیات و تمامیت جسمانی عموم افراد جامعه بایستی قانون­گذاری دقیق در زمینه امور پزشکی و تعیین ضمانت اجراهای کیفری برای برخورد با متعرضان به سلامت عمومی صورت گیرد.

در زمینه امور پزشکی و بالاخص در اعمال جراحی با دو گروه روبرو هستیم دسته‌ی اول بیماران ‌که محتاج به خدمات درمانی هستند و دسته دوم پزشکان که ارائه دهنده‌ی این خدماتند و با به کار گیری دانش و تجربه خود سعی در کمک به حفظ حیات بیماران دارند و این پزشکانند که از چگونگی اعمال و اقدامات خود آگاهند چرا که اعمال پزشکی اموری کاملاً تکنیکی و تخصصی هستند و بالتبع در صورت بروز صدمات و مشکلاتی بعد از اعمال جراحی بیماران از اثبات خطای پزشکان ناتوانند بهتر است مسئولیت بیشتر بر عهده‌ی پزشکان باشد و پزشکان عدم اشتباه و تقصیر خود در انجام این اعمال را ثابت نمایند.

تقسیم بندی اعمال جراحی به دو دسته اعمال جراحی درمانی و زیبایی بایستی به علت خصوصیتی ویژه صورت گیرد به نظر مهم­ترین وجه تمایز میان این قبیل اعمال در اهداف اعمال جراحی درمانی و زیبایی است که از طرف هر دو گروه پزشکان و بیماران برجسته می کند.

اگر مهم‌ترین تمایز اعمال جراحی درمانی و زیبایی را در این بدانیم که هدف اصلی در اعمال جراحی درمانی، درمان یک بیماری و کمک به بیماران است اما هدف اصلی در اعمال جراحی زیبایی کسب درآمد بیشتر برای پزشکان است باید مسئولیت پزشکان که عملشان جنبه احسان دارد کم‌تر از زمانی باشد که اهداف غیر خیرخواهانه برای اعمال جراحی وجود دارد.

د) مشکلات تحقیق

در راه انجام این تحقیق مشکلات بسیاری وجود داشت چرا که در باب این موضوع تحقیقات محدودی صورت گرفته است. که همین امر دستیابی به منابع را برای انجام این تحقیق با مشکل مواجه می‌نمود همچنین به علت تازه تأسیس بودن رشته حقوق در دانشگاه شهید باهنر کرمان این دانشگاه از نظر منابع کتابخانه­ای بسیار ضعیف است. لازم به ذکر است که به علت تجمع منابع دانشگاهی و پایان نامه ­های حقوقی در تهران و فاصله زیاد کرمان تا تهران دستیابی به این منابع بسیار دشوار است و در بسیاری مواقع نیز با دانشجویان سایر دانشگاه‌ها در تهران همکاری لازم نمی‌شود که این خود بر مشکلات می‌افزاید.

در زمینه‌ی بررسی حمایت کیفری از سلامت عمومی که در قلمرو امور پزشکی صورت می‌گیرد از سویی به اعمال جراحی درمانی پرداخته می‌شود که هدفشان صرفاً درمان بیماری‌های جسمانی است، بیماری‌هایی که منجر به ایجاد ناراحتی‌ها و ناتوانی‌هایی در فعالیت‌های روزانه انسان می‌شوند. امروزه در اثر پیشرفت فرهنگ و رشد فکری بشر و نیز توسعه تمدن بشری، توجه به حقوق بیماران نیز از اهمیت بیشتری برخوردار گردیده است به گونه ای که سعی دولت‌ها در جوامع مختلف بر آن است که از این قشر آسیب پذیر حمایت بیشتری به عمل آورند. از قدیم‌الایام در مورد وظایف و مسئولیت‌های پزشک سخن رانده شده و در برابر سهل انگاری وی مجازات‌های سنگین در نظر گرفته شده است و در کتب دینی نیز بر حسب ضرورت به این مهم پرداخته شده است. به هر حال وجود قواعد و قوانینی در این زمینه در تمامی دوره‌ها نشانگر آن است که مسئولیت جزایی پزشکان که عهده دار یکی از مشاغل خطیر و بسیار حساس اجتماعی هستند مورد توجه قانون­گذار کیفری قرار داشته است، همچنین بایستی مبانی و محدوده‌ی تجویز اعمال جراحی درمانی مشخص شود که در این زمینه بهتر است نظریات فقها و حقوقدانان در کنار هم مورد بررسی قرار گیرد و به تحلیل مواد قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی پرداخته شود که قانون مجازات چه راهکاری در حمایت از حیات و تمامیت جسمانی در اعمال جراحی درمانی اتخاذ نموده است همچنین در صورت بروز صدمه ناشی از این اعمال جراحی از یک طرف مسئولیت با چه کسی است و این مسئولیت تا چه حدی است و آیا استثنائاتی هم دارد و از طرف دیگر چه شرایطی لازم است تا قانون به پزشک اجازه انجام عمل جراحی را بدهد و چه رویه ای عملاً در بیمارستان‌ها انجام می‌شود و آیا پزشکان موظف به ارائه اطلاعات در مورد اعمال خود و کسب اجازه از بیماران هستند و اگر این­گونه است چه فرایندی برای کسب این اجازه در بیمارستان‌ها باید طی شود و چه اطلاعاتی جهت کسب رضایت به درمان بایستی به بیمار داده شود چرا که میزان و محتوای اطلاعاتی که پزشک باید ارائه دهد بر اساس شرایط هر بیمار یکسان نخواهد بود. عواملی مانند پیچیدگی درمان، خطراتی که همراه با درمان‌های طبی و جراحی وجود دارد و خواسته های شخصی بیمار در این موضوع تأثیر گذار است. (فصل اول)

 از سوی دیگر به مقوله جراحی‌های زیبایی پرداخته می‌شود. امروزه تحولات فرهنگی موجب افزایش نگرانی افراد نسبت به وضعیت ظاهری خود و تقاضا جهت انجام اعمال جراحی زیبایی گردیده است همچنین تبلیغات گسترده و پیشرفت‌های اخیر در انواع تکنیک‌های اعمال جراحی زیبایی در این افزایش تقاضا موثر بوده است. در مداخله­های پزشکی به منظور اعمال جراحی زیبایی زمانی شکایت علیه پزشک در محاکم مطرح می‌شود که متقاضی اعمال جراحی زیبایی از نتیجه‌ی به دست آمده رضایت کامل ندارد یا آنکه این مداخلات پزشکی منجر به وقوع صدماتی به متقاضی این اعمال جراحی شده است همچنین با توجه به این‌که در این اعمال جراحی توجه به جنبه درمانی کمرنگ تر از اعمال جراحی دسته نخست می کند و در بسیاری موارد برای دستیابی به زیبایی بیشتر انجام می‌شود بر حساسیت موضوع می‌افزاید البته ممکن است برای این اعمال جنبه های درمانی نیز ذکر گردد همچنین شایسته است تمایز اعمال جراحی زیبایی با جراحی‌های درمانی و علت اقبال روزافزون به این جراحی‌ها بررسی می‌شود و این‌که این جراحی‌ها چه خطراتی ممکن است داشته باشند همچنین بایستی نظریات فقهای اسلامی در زمینه‌ی اعمال جراحی زیبایی بررسی شود چرا که با وجود این‌که این اعمال از موارد مستحدثه در فقه اسلامی است و به علت آن‌که قوانین ایران نشأت گرفته از فقه اسلامی است لذا بایستی این موضوع ابتدا در فقه بررسی شود و در ادامه جراحی زیبایی از منظر حقوق مورد بررسی قرار می‌گیرد و شرایط لازم برای تجویز اعمال جراحی زیبایی بررسی می‌شود و در آخر نیز به این موضوع پرداخته می‌شود که چرا با وجود قوانین و آیین نامه‌ها در این زمینه باز هم آمار شکایت از پزشکانی که اقدام به انجام اعمال جراحی زیبایی می‌کنند این قدر بالاست و آیا در صورت بروز صدمات ناشی از اعمال جراحی زیبایی فقط باید پزشک جراح را مقصر دانست یا عوامل دیگری هم در بروز صدمات موثرند و آیا می­توان با اتخاذ راهکارهایی موثر، آسیب‌هایی که این قبیل اعمال جراحی به سلامت افراد می‌زند را کاهش داد. (فصل دوم)

        با بررسی قوانین جزایی موجود در زمینه امور پزشکی به ویژه اعمال جراحی می‌توان مشخص نمود که در صورت بروز هرگونه صدمه ناشی از اعمال جراحی آیا پزشک مسئول است و این مسئولیت تا چه میزان است و نظر فقه که عمده قوانین کیفری ما گرفته شده از آن است در این زمینه چه می­باشد. همچنین به مبحث رضایت بیمار پیش از درمان پرداخته خواهد شد و اینکه اخذ الزامی رضایت پیش از درمان در

 حمایت از حیات و تمامیت جسمانی تا چه حد مفید است و آیا رضایت بیمار و اولیای او پیش از اعمال جراحی به کلی پزشک را مبرا از مسئولیت می‌کند یا خیر و اخذ رضایت پیش از درمان چه نواقص و کمبودهایی دارد هم برای بیماران در جهت حمایت از حیات و تمامیت جسمانی آن‌ ها و هم نسبت به پزشکان به عنوان خدمت گذاران به سلامت جامعه و چه راهکارهای مؤثرتر و عملی‌تری برای حمایت از هر دو گروه بیمار و پزشک در جهت تأمین هرچه بهتر سلامت عمومی جامعه می‌توان ارائه نمود.

    مبحث اول: مبانی اعمال جراحی درمانی

تمامیت جسمانی و سلامت انسان تحت تأثیر عوامل مختلفی ممکن است دچار خدشه شود و در نتیجه نیازمند خدمات پزشکی است که از جمله مهم‌ترین این خدمات پزشکی که بیشترین مداخله را در جسم انسان دارد اعمال جراحی است. پزشک در برابر بیمار تعهدات مختلفی دارد که برخی از آن‌ ها صرفاً جنبه اخلاقی دارند اما اساسی­ترین تعهد پزشک در برابر بیمار، درمان و معالجه اوست. این تعهد پزشک دو جنبه دارد، در نتیجه مسئولیت پزشک نیز از دو جنبه قابل بررسی است:

الف- از یک سو پزشک متعهد است تلاش کند بیماری شخص را معالجه کرده تا بیمار بهبودی حاصل نماید. هرگاه به رغم تلاش پزشک، بیماری شخص درمان نشود، مسئولیت پزشک نسبت به عدم بهبودی بیمار مطرح می‌شود و پزشک ممکن است با وجود شرایطی مسئول باشد. این جنبه از مسئولیت پزشک کمتر مورد بحث است. مسئولیت پزشک در این مورد در تمام نظام‌های حقوقی جهان مبتنی بر تقصیر است، زیرا تعهد پزشک نسبت به درمان بیماری از نوع تعهد به وسیله است. در فقه اسلامی نیز پزشک جز در فرض ارتکاب تقصیر، مسئول عدم حصول نتیجه معالجه نیست.

ب- انجام هر عمل جراحی، هرچند ساده، ممکن است زیان‌های شدیدی برای بیمار به دنبال داشته باشد. مثل اینکه شخص برای انجام عمل، بیهوش شود و هیچ گاه به هوش نیاید. وقوع این نوع زیان‌ها به رغم پیشرفت علوم پزشکی بسیار متداول است. این به دلیل طبیعت اعمال جراحی است که با بدن انسان که از حساسیت زیادی برخوردار است، مرتبط است. بر این اساس پزشک متعهد است مراقبت نماید در جریان معالجه زیان جدیدی به بیمار وارد نشود. مسئولیت پزشک نسبت به این نوع زیان‌ها نیز مطرح است و هرگاه از مسئولیت پزشک به طور مطلق صحبت می‌شود منظور مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌هاست. به عبارتی منظور از ضمان طبیب که در فقه مطرح است، مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌های ناشی از اعمال پزشکی است. دو گروه فقها و حقوقدانان در زمینه چگونگی مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی استدلال‌هایی مطرح نموده‌اند که جای تأمل دارد. همچنین بایستی موضع اتخاذ شده در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا معلوم شود که در حال حاضر چه برخوردی با این موضوع می‌شود.

گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی

در مورد مسئولیت پزشک و نوع تعهدی که پزشک در صورت بروز صدمه ناشی از فعل خویش بر عهده دارد نظریه­ های متفاوتی مطرح شده است. گروهی از فقها بر این اعتقادند که تعهد پزشک نسبت به بیمار تعهد به نتیجه است و گروهی دیگر تعهد به نتیجه دانستن مسئولیت پزشک را زیاده‌روی می‌دانند و استدلال‌هایی بر رد این نظریه ارائه نموده ­اند و اعتقاد به این دارند که تعهد پزشک تعهد به وسیله است. این اختلاف آراء در بین حقوقدانان نیز مطرح شده است و هر یک برای نظریه‌ی خود استدلال‌هایی آورده است. 

بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی

گروهی از فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که تعهدی که بر عهده‌ی پزشکان گذاشته شده تعهد به نتیجه بوده و برای مسئول شناختن پزشک اثبات تقصیر وی ضرورتی ندارد، در این مورد مدعی صرفاً باید وقوع ضرر و رابطه سببیت بین فعل پزشک و وقوع ضرر را ثابت نماید؛ به عبارتی فقهای امامیه پزشک را در قبال هر نوع خسارت جانی و مالی مسئول می‌دانند و بیان داشته اند که «پزشک از مال خودش ضامن خسارتی است که در اثر معالجه او به جان و عضو بیمار وارد می‌آید؛ به این علت که تلف مستند به عمل اوست و خون انسان مسلمان هدر نمی‌رود، همچنین به دلیل اینکه قصد انجام عمل را داشته ولیکن قصد جنایت نداشته است، لذا عمل او شبیه به عمد است اگرچه مورد احتیاط را رعایت کرده و تلاش خود را در این جهت به کار برده باشد و بیمار هم اذن داده باشد».

بنابراین اصل مسئولیت پزشک است و شرط عدم مسئولیت برای اقدامات ضروری درمانی در نظر گرفته شده است. که به نظر می‌رسد این گروه از فقها به نوعی مسئولیت بدون خطا یا بدون تقصیر نسبت به صدمات ناشی از اعمال پزشکی نظر داشته‌اند. قانون مجازات اسلامی نیز به پیروی از عقاید فقهای امامیه همین حکم را در ماده 319 قانون مجازات اسلامی ذکر کرده است «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». به عبارتی اصل بر مسئولیت پزشک است حتی اگر پیش از درمان نسبت به عوارض ناشی از اعمال پزشکی از بیمار یا ولی او رضایت بگیرد. این نظر پذیرفته شده دقیقاً بر خلاف نظر گروهی دیگر از فقهای شیعه است که با استناد به اصل برائت، پزشک را صرفاً در صورت تقصیر ضامن می‌دانند.

در نظر این فقیهان چون پزشک نمی‌تواند تعهدی مبنی بر بهبود بیمار به عنوان نتیجه بنماید، بر این اساس فقط تعهدی که بر عهده می‌گیرد این است که هر چه در توان دارد به کار بندد و نه بیشتر از آن و چنانچه پزشک مرتکب خطا یا تقصیری شود در این صورت ضامن خواهد بود، از جمله قائلین به این نظر ابن ادریس است همچنین در بین فقهای معاصر نیز برخی با این نظر موافق اند از جمله آیت الله العظمی نوری می فرمایند «در صورتی که بیمار یا ولی او به پزشکی که در کارش متخصص ودانا است اجازه معالجه دهد در صورت مرگ بیمار اگر پزشک کوتاهی نکرده باشد ضامن نیست». ابن ادریس در موردی که از قول ابن زهره در غنیه النزوع و محقق حلی در نکت النهایه، ادعای اجماع کرده‌اند و قائل به ضمان و مسئولیت بدون تقصیر پزشک شده‌اند، معتقد است که این اجماع مقید نیست و قیدی وجود ندارد که پزشک در فرض معالجه با اذن بیمار، ضامن است؛ بلکه به صورت مطلق نقل شده است که پزشک ضامن زیان ناشی از معالجه است. بر این اساس در فرضی که پزشک بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه می‌کند، یقیناً ضامن عواقب ناشی از معالجه است و این مورد جزء موضوع اجماع است ولی در موردی که پزشک با رضایت بیمار به معالجه می‌پردازد، در شمول اجماع بر این مورد تردید وجود دارد. به اعتقاد وی و برخی از متأخرین، باید اجماع را بر موردی حمل نمود که پزشک بدون رضایت بیمار به معالجه او می‌پردازد. وی همچنین در ادامه این گونه نظر داده است که: «پزشک در صورت داشتن دانش پزشکی و به کار بردن کوشش لازم خود ضامن نیست، زیرا اصل، عدم ضمان است و با اذن بیمار، ضمان ساقط است و نیز طبابت عملی است که شرعاً جایز است و این کار ضمانی به دنبال خود ندارد».به عبارتی تعهد پزشک تعهد به وسیله است که با اثبات تقصیر پزشک، مسئولیت وی تحقق می‌یابد و بر طبق قواعد حقوق عمومی مسئولیت مدنی، بیمار و زیان دیده یا وارث او باید تقصیر پزشک را ثابت کنند تا پزشک ضامن خسارت شود، اما در پاسخ به نظر ابن ادریس، شهید ثانی این گونه استدلال نموده است که اصل برائت جزء اصول عملیه است و اصول عملیه از لحاظ قوه اثباتی، از دلیل شرعی در معنای خاص (کتاب، سنت، اجماع، عقل) ضعیف‌تر است. در فرض عدم وجود دلیل به منظور رفع شک و بلاتکلیفی به اصول عملیه رجوع می‌شود. بر این اساس حکمی که به وسیله اصول عملیه ثابت می‌شود حکم ظاهری نامیده می‌شود اما با وجود دلیل شرعی مجالی برای رجوع به اصول عملیه باقی نمی‌ماند. چنانکه مشهور است که «الاصل دلیل حیث لا دلیل». در مورد بحث چون دلیل شرعی بر ضمان پزشک وجود دارد که روایت و اجماع از جمله آن‌ هاست، فرصت به اصل برائت نمی‌رسد. با وجود این دلایل، اشتغال ذمه پزشک نسبت به جبران صدماتی که به بیمار وارد می‌شود ثابت می‌گردد.

در پاسخ به دلیل دوم که اذن بیمار را موجب رفع ضمان پزشک و همانند اذن شخص در اتلاف مال دانسته است، گفته شده: اذن بیمار به انجام معالجه بوده نه اتلاف. بنابراین رضایت بیمار رافع مسئولیت پزشک نیست.

در خصوص دلیل سوم مبنی بر این‌که چون معالجه از نظر شرع مباح است، نباید ضمان آور باشد، استدلال شده که جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد و این دو ملازم یکدیگر نیستند. جواز و عدم جواز عمل، حکم تکلیفی و ضمان حکم وضعی است. ممکن است به لحاظ تکلیفی، عملی مباح اما از لحاظ وضعی، ضمان آور باشد. به عبارت دیگر جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد. چنانکه تنبیه بدنی کودک به منظور ادب و تربیت او مجاز است ولی هرگاه موجب ورود زیان به کودک گردد، ضامن است.

همچنین طرفداران نظریه ابن ادریس در رد استدلال مشهور مسئولیت بدون تقصیر پزشک که به این روایت منقول از امیرالمؤمنین استناد کرده‌اند که «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»  و به موجب آن معتقدند هرگاه پزشک، بیمار یا دام دیگری را معالجه کند، ضامن زیان ناشی از آن است مگر اینکه از ولی او برائت اخذ نماید، گفته‌اند: منظور از این روایت موردی است که بیمار محجور بوده و به عبارتی صلاحیت رضایت دادن را نداشته باشد که در این صورت باید از ولی او رضایت گرفته شود و الا در صورتی که بیمار عاقل و بالغ باشد و به انجام معالجه رضایت دهد، پزشک نیز از حدود اذن تجاوز نکند ضامن نیست. اما مخالفین این نظر چنین استدلال کرده‌اند که این روایت که بر مبنای آن پزشک جز در مورد اخذ برائت، ضامن زیان وارده بر بیمار است که ابن ادریس گفته منظور موردی است که بیمار محجور باشد، زیرا در این روایت صحبت از اخذ برائت از ولی است و تنها در چنین موردی است که وجود ولی مصداق پیدا می‌کند، باید گفت در اینجا منظور از واژه «ولی» معنای خاص آن نیست، بلکه منظور کسی است که بر دیه ولایت و سلطنت دارد و مطالبه یا عدم مطالبه دیه در اختیار اوست. در این معنا شخص بیمار را نیز دربر می‌گیرد، زیرا در فرضی که جنایت وارد بر عضو است و مجنی‌علیه فوت نمی‌کند، خود مجنی‌علیه باید دیه را مطالبه نماید و در فرض فوت او، مطالبه دیه در اختیار اولیای دم است بر این اساس نمی‌توان گفت منظور از روایت موردی است که بیمار محجور است.

الف ـ بیان مسأله

الزام حقوقی پزشک در اخذ رضایت از بیمار، پیش از انجام معالجات، یکی از بارزترین نشانه های اصل (استقلال و خود مختاری) است . Autonomy

به عنوان یک قاعده ی کلی، معالجه ی پزشکی را تنها باید با رضایت بیمار واجد صلاحیت یا فردی که می تواند از جانب وی رضایت دهد یا در برخی موارد خاص، با مجوز دادگاه، انجام داد. (بینت، 1389).

رضایت باید دارای اوصاف و شرایطی باشد که تأمین کننده ی نظر قانونگذار در سقوط ضمان پزشک گردد؛ بنابر این رضایتی مؤثر است که علاوه بر قصد و اراده ی داوطلبانه ی بیماران، در نتیجه ی علم و اطلاع از کم و کیف درمان و پیامدهای آن، حاصل شده باشد؛ لذا باید گفت عنصر آگاهی، پیش شرط رضایت است و از آنجا که نحوه ی درمان، یک موضوع کاملاً تخصصی است، این وظیفه ی طرف آگاه (پزشک) است که اطلاعات لازم و مکفی را در اختیار بیماران قرار دهد. (پلومر،1387)

از سوی دیگر، به نظر می رسد که بر این قاعده ی کلی، استثنائاتی وارد است؛ بدین معنی که علیرغم اینکه وظیفه ی اخلاقی  پزشک، حقیقت گویی و اخذ رضایت آگاهانه از بیمار می باشد، اما در مقابل، مواردی نیز وجود دارد که بیان تمام حقایق به بیمار، نه تنها مفید نخواهد بود بلکه ممکن است باعث ورود خسارات زیانبار جسمی و یا روحی به بیمار شود و حتی در برخی موارد ممکن است بیمار را از ادامه ی پروسه ی درمان بازدارد که خود، نوعی آتانازی محسوب می شود.

در برخی موارد نیز شرایطی وجود دارد که اخذ رضایت آگاهانه از بیمار، با اینکه ضروری است، اما اساساً، امکان پذیر نیست. در واقع می توان گفت، وظیفه ی پزشک است که به صورت تفصیلی آگاهی های لازم را در اختیار بیمار قرار دهد (علم تفصیلی)، اما در شرایطی، ناگزیر است که به آگاه سازی اجمالی بیمار، بسنده کند (علم اجمالی). به همین جهت به نظر می رسد که مصلحت اندیشی، اقتضاء می کند که یک پزشک متعهد، در هر مورد، تصمیم متناسب با آن مورد، اتخاذ کند و نیز به نظر می رسد که قاعده ی کلی فوق الذکر، در همه ی موارد و  بلا استثناء، قابل اعمال نباشد.

“با وجودیکه کارشناسان بهداشتی، عموماً موظف هستند تا خطرات مهمی را که با درمان، در ارتباط است فاش نمایند و به سؤالات بیماران، صادقانه پاسخ دهند، این وظیفه، چیزی را شامل می شود که به آن “مصونیت درمانی” می گویند. این بدین معنی است که خودداری از ارائه ی اطلاعات در شرایطی موجه است که کارشناس بهداشتی، بر پایه ی دلایل معقول، به این نتیجه برسد که سلامت بیمار، هم از نظر جسمی و هم از نظر روحی، ممکن است در نتیجه ی این اطلاعات، دچار آسیب جدی گردد.” (بینت، 1388، 65) .

با توجه به مطالب فوق، ما در این تحقیق در صدد پاسخگویی به این سؤالات هستیم که مبنای رضایت آگاهانه چیست؟  قلمرو و شرایط  رضایت آگاهانه ی مؤثر وحدود و قلمرو آگاهی بیمار چیست؟ در واقع چه اطلاعاتی را باید به بیمار داد و ارائه ی چه اطلاعاتی، ضروری نیست و گاه، حتی ممنوع است؟ آیا با قبول قاعده ی کلی اخذ رضایت آگاهانه، می توان قائل به استثناء بود؟ موارد استثنائی که آگاه سازی بیمار جهت اخذ رضایت، به دلیل تعارض با مصلحت بیمار، منتفی است، وجود دارد یا خیر؟ آیا مواردی وجود دارد که آگاه سازی پیش از اعلام رضایت، ضروری باشد اما امکان پذیر نباشد؟ مواردی وجود دارد که ارائه ی آگاهی اجمالی، برای اخذ رضایت،کافی باشد؟

ب ـ اهمیت و ضرورت تحقیق:

1ـ اهمیت و ضرورت تحقیق از لحاظ نظری:

ضرورت اخذ رضایت آگاهانه از بیمار، مبتنی بر اصل اخلاقی استقلال انسان می باشد . هر انسانی، به خودی خود، موجودی مستقل است و می تواند برای سرنوشت خویش اتخاذ تصمیم نماید. این اصل، به خصوص در فلسفه ی کانت اهمیت ویژه ای دارد. بر مبنای فلسفه ی کانت، هر انسانی یک غایت است، پس نمی توان از او استفاده ی ابزاری کرد.

از آنجا که فرض بر این است که انسان باید آزادانه، در مورد سرنوشت خویش تصمیم بگیرد، اصولاً، پزشکان نیز، در امور درمانی، از نظر اخلاقی، موظف هستند آگاهی های لازم را برای اتخاذ تصمیم، در اختیار بیماران خود قرار دهند و در نتیجه، مسأله ی درمان، اصولاً، باید مبتنی بر رضایت آگاهانه ی فرد باشد. لذا تحقیق در خصوص اصل آگاه سازی بیماران پیش از هر اقدامی، از ضروریات غیر قابل اجتناب به نظر می رسد.

2ـ اهمیت و ضرورت تحقیق از لحاظ عملی:

با وجود اینکه پزشکان از نظر اخلاقی، مکلف هستند راه تصمیم گیری آگاهانه را برای فرد هموار سازند، اما در مسایل پزشکی، به دلیل

 حساسیت، پیچیدگی و تخصصی بودن آنها، در عمل، نمی توان یک قاعده ی کلی را بر تمام مصادیق، اعمال کرد. یک پزشک متعهد، بایستی با مصلحت اندیشی و درک شرایط و مقتضیات بیماران، در خصوص هر یک از آنها، تصمیمی متناسب اتخاذ نماید .

در این زمینه لازم است معذوریت ها نیز در نظر گرفته شود. به عنوان مثال مصادیقی وجود دارد که پزشک ملزم به اخذ رضایت آگاهانه است، اما در شرایطی قرار دارد که اساساً، امکان اخذ رضایت آگاهانه، وجود ندارد و از طرفی تعهد حرفه ای وی ایجاب می کند که به وظایف خود عمل کند. یا مصادیقی وجود دارد که دادن آگاهی های لازم به بیمار برای اخذ رضایت از وی، با مصلحت بیمار تناقض پیدا می کند در حالیکه  تعهد حرفه ای پزشک ایجاب می کند که وی در اینجا، از حقیقت گویی، که خود، از وظایف اخلاقی پزشک است، اجتناب کند و موارد بیشمار دیگر از این قبیل.

وجود این مسائل و مشکلات ناشی از آن، در عمل، اقتضاء می کند که  قلمرو  اختیارات پزشک و بیمار مشخص شود.

از این رو کاوش در حدود و ثغور این دو مفهوم؛ یعنی از یک سو، تعهد حرفه ای پزشک و پایبندی وی به سوگندی که یاد کرده است و از سوی دیگر، اصل خود مختاری بیمار و در نتیجه، حق  قبول یا رد درمان و تعیین مرزهای آنها، در قلمرو اخلاق پزشکی، از ضروریات غیر قابل اجتناب به نظر می رسد .

از آنجا که در این زمینه، از این جنبه،  تا کنون تحقیق و تبیینی به طور خاص، انجام نشده است، امید است این تحقیق گامی ابتدایی، در جهت تبیین مفهوم و قلمرو رضایت آگاهانه و حدود استثنائات آن، از لحاظ نظری و عملی، باشد.

ج ـ هدف های تحقیق :

1- هدف کلی:

تبیین نظریه ی رضایت آگاهانه در حقوق پزشکی .

2- اهداف جزئی:

1-2- تشریح مبانی التزام پزشک به اخذ رضایت بیمار .

2-2- تحلیل شرایط رضایت آگاهانه ی مؤثر .

3-2- تبیین استثنائات وارد بر اصل اخذ رضایت آگاهانه .

4-2- توصیف حدود و قلمرو آگاهی های بیمار .

د ـ فرضیه ها  یا سؤال های تحقیق :

1- سوال کلی:

مفهوم نظریه ی رضایت آگاهانه چیست؟ مبانی،شرائط و قلمرو آن کدام اند؟

2- سوالات جزئی:

1-2- مبانی التزام پزشک به اخذ رضایت آگاهانه از بیمار چیست ؟

2-2- شرایط رضایت آگاهانه ی  مؤثر چیست ؟

3-2- آیا بر اصل اخذ رضایت، استثنائاتی وارد است ؟

4-2- حدود (قلمرو) آگاهی بیمار چیست ؟

ه ـ مبانی نظری:

شأن انسانی، منشأ اصل استقلال فردی یا خود مختاری ((Autonomy است. هر یک از ابناء بشر بنا به انسان بودن، محق هستندکه به شرافت انسانی شان، احترام گذاشته شود و آنچنان که کانت قائل است؛ به‌عنوان هدف غایی در نظر گرفته شوند و از استفاده ابزاری از ایشان پرهیز شود. (اصغری، 1387).

مبنای رضایت آگاهانه، اصل خود مختاری یا استقلال فردی (Autonomy ) می باشد. اتونومی یکی از اصول اخلاق زیستی است. براساس اصل استقلال فردی، هر فرد واجد صلاحیت تصمیم‌گیری، حق دارد، خود، در مورد  مسائل شخصی اش، تصمیم‌گیری کند. در قلمرو اخلاق پزشکی نیز، مبنای کسب رضایت آگاهانه از بیماران در پروسه ی درمان، اصل خود مختاری می باشد.

از لحاظ حقوقی، شاید بتوان از  قاعده ی فقهی تسلیط به عنوان مبنای اخذ رضایت آگاهانه از بیمار استفاده کرد. لیکن این   قاعده ی فقهی، صرفاً در خصوص اموال پذیرفته شده است و تسلط انسان بر جسم خود، در مقایسه با اموالش، از لحاظ فقهی، بسیار محدود می باشد! مبنای دیگری که به ذهن متبادر می شود، قاعده ی فقهی احترام است؛ بدین صورت که جسم و روان  هر انسانی، بما هو انسان، محترم است و هیچکس، غیر از خود او، حق تصمیم گیری ندارد.

در خصوص پیشینه ی تحقیق ، شایان ذکر است در خصوص مباحث حقوق پزشکی، تحقیقات زیادی انجام نشده  است. طبق بررسی های انجام شده، صرفاً چند مقاله ی ثبت شده در مرکز اسناد ایران، مرتبط با مو ضوع، مشاهده می شود اما در خصوص رضایت آگاهانه در قلمرو حقوق پزشکی، از این جنبه، بصورت خاص و مجزا، پایان نامه، تحقیق، تفسیر و تبیینی، صورت نگرفته است؛ بنابراین شاید بتوان گفت تحقیق حاضر، در نوع خود، از اولین گام ها می باشد.

و ـ پیشینه تحقیق:

“قوانین حقوقی در کسب رضایت نامه از بیمار”، فرحناز بروزی شاد.

“بررسی علل رضایت و نارضایتی بیمار از پزشک”، زالی.

“ضرورت آگاهی، شناخت و رضایت در در مان بیمار نابارور”، میر قاسم جعفر زاده.

“رضایت بیمار و نقش آن در منابع محدود بیمارستانی”، بهرام دلگشایی.

“کیفیت اخذ رضایت آگاهانه در بیماران بستری تحت عمل جراحی”، مجله ی حقوق پزشکی، پاییز 1387، شماره ی 51.

ز ـ ابزارها، شیوه ی انجام و مشکلات تحقیق:

1. ابزارهای تحقیق: شامل فیش برداری از کتب، مقالات و پایان نامه ها می باشد.

1. شیوه ی انجام تحقیق: با توجه به تعاریف مربوط به شیوه های انجام تحقیق، به نظر می رسد شیوه ی انجام این تحقیق، به روش تحلیلی ـ توصیفی است.

1. مشکلات تحقیق: از جمله مشکلات نگارش این تحقیق عدم کفایت منابع فارسی و صعوبت دسترسی به منابع لاتین و عربی بوده است.

امروزه وسایل نقلیه علی رغم فواید بسیاری که برای بشریت داشته اند، حوادث و زیانهای بسیاری نیز برای او به ارمغان آورده اند. با اینکه هواپیما یکی از مهم ترین و گسترده ترین وسایل حمل و نقل به حساب می آید، لیکن سوانح هوایی از جمله مخاطرات مهم برای این نوع ترانزیت تلقی می‌شود.آمار تلفات انسان ها نیز سالیانه در دنیا ناشی از سوانح هوایی در اذهان مردم تاثیر مخربی بر جای گذارده است، لذا این امر لزوم پرداختن به مباحث تعهدات و مسئولیت های استفاده از این وسیله‌ی سریع حمل و نقل را دو چندان می کند. محدودیت منابع علمی منسجم و همچنین فقد پژوهش راجع به نظام مسئولیت به ویژه در زمینه مسافر و توسعه روز افزون مخاطرات هوایی در کشورمان نگارنده را مصمم بر تدوین مجموعه‌ای با راهنمایی اساتید محترم مطابق با آخرین مقررات هوایی، نمود. طبیعتا اولین گام در هر امری با کاستی‌های خاص خود همراه است. لکن به هر حال تحلیل و بررسی و مطالعه در موضوعات جدید حقوقی، ضمن قابلیت استفاده برای حقوقدانان، محاکم دادگستری را نیز جهت استنباط صحیح از مقررات هواپیمایی یاری می‌رساند.

موضوع نوشتارحاضر«شیوه جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در کنوانسیون های بین المللی» می‌باشد. متصدی حمل در برابر لوازم شخصی همراه مسافر و نیز کالاهایی که فرستنده به او می‌دهد متعهد و مسئول است و از طرفی ممکن است در برخی موارد مسئولیت در برابر اشخاص ثالث به وجود آید. در سال‌های نخست استفاده از هواپیما فقدان قوانین و مقررات متحدالشکل در سطح بین المللی در خصوص حمل و نقل هوایی مورد توجه مجامع بین المللی قرار گرفت. مشکلات فراوانی به چشم می‌خورد، زیرا کشور‌های مختلف هر کدام قوانین و مقررات مختلفی داشتند و این امر موجب سرگردانی مسافرانی می‌شد که از کشوری به کشور دیگر مسافرت می‌کردند. این امر به خصوص وقتی اهمیت پیدا می‌کرد که مسافری مجبور بود در پرواز از مبدا به مقصد، از کشور ثالثی عبور کند و در آن کشور فرود آید. در سال1925 به ابتکار و دعوت دولت فرانسه کنفرانسی با عنوان«حقوق خصوصی هوا»در پاریس تشکیل شد. شرکت‌کنندگان در این کنفرانس تصیم گرفتند کمیته بین‌المللی متخصصان حقوق هوایی را تشکیل دهند. این کمیته در ایجاد و توسعه حقوق هوایی، به خصوص حقوق حمل و نقل هوایی بسیار موثر بود. در تاریخ12اکتبر1929 طی تصویب کنوانسیون یکسان کردن برخی از مقررات حمل و نقل هوایی بین‌المللی نخستین مباحث مسئولیت مدنی متصدی حمل و نقل هوایی در ورشوی لهستان پدیدار گشت. این مقررات به جهت عدم وجود سابقه در این زمینه با نواقصی رو به‌رو بود. دولت‌های تصویب کننده کنوانسیون معروف به ورشو به لحاظ جلوگیری از ورشکستگی شرکت‌های نوبنیاد هواپیمایی با پایین قرار دادن سقف مسئولیت متصدیان حمل و نقل حمایت بیشتری از صنعت هواپیمایی نمودند. پس از سال‌ها به لحاظ پیشرفت صنایع هواپیمایی و افزایش مسافرت‌های هواپیمایی مقررات کنوانسیون ورشو دچار تغییر و اصلاح گردید. اولین اصلاحیه توسط پروتکل 1955لاهه صورت پذیرفت. از دیگر اصلاحیه ها پروتکل 1971گواتمالاسیتی می‌باشد که سقف مسئولیت متصدی را افزایش داده است. ایران تا قبل از سال1354در مورد مسئولیت متصدی به قوانین تجارت و مدنی استناد می‌ورزید، که در تاریخ22خرداد1354به لحاظ مشکلات عدیده ناشی از عدم وجود مقررات یکسان به کنوانسیون ورشو و اصلاحیه‌های بعدی آن پیوست.

سرانجام ناکارآمدی سیستم ورشو و عدم انسجام احکام و ابهامات قانونی موجب شد تا سازمان بین‌المللی هواپیمایی کشوری(ایکائو)با دعوت از دولت‌های عضو این سازمان، کنوانسیون راجع به یکنواخت کردن برخی مقررات حمل و نقل هوایی بین المللی را در شهر مونترال کانادا در تاریخ28 می 1999به تصویب رساند تا در عرصه حمل و نقل هوایی یکنواختی لازم وجود داشته باشد.

بیان مساله

چیزی که برای یک شرکت هواپیمایی در هنگام بروز سانحه از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است‏، تصفیه خسارات وارد به مسافران در اسرع وقت، به منظور جلوگیری از ایجاد حساسیت‌های اجتماعی، تصفیه خسارت با اشخاص ثالث و جوابگویی به افراد ثالث و زیان‌دیده و در نهایت جبران خسارت وارد به هواپیما به‌ منظور عملیاتی ساختن هرچه سریع‌تر هواپیما و یا تامین هواپیمای جدید برای پاسخگویی به نیازهای شرکت هواپیمایی است.

در زمینه مقررات حاکم بر مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی قوانین پراکنده‌ای وجود دارند که در حقوق داخلی قوانینی مثل قانون مدنی، قانون تجارت، قـانـون تعیـین حـدود مـسئولیت شرکتهای هواپیمایی ایران، قانون مسئولیت مدنی، قانون مجازات اسلامی و در زمینه‌ی بین المللی کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه می‌باشند که این امر موجب دشواری تعیین قانون حاکم در حالات متعدد خواهد شد که ایجاب می‌کند راهکاری برای حل این تعارض ارائه شود.

بنابراین نمی‌توان با قوانین و مقررات داخلی هر کشوری، مسائل پیچیده مسئولیت متصدی را در سطح بین‌المللی بررسی نمود، بلکه نیاز به مطالعات دقیق و کارشناسانه دارد. به خصوص اینکه قواعد و مقررات بین‌المللی در مورد مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی در مورد مسافر با تغییراتی روبه‌رو شده است و همین امر باعث گردیده رساله‌ای با مطالعه شیوه جبران خسارات وارده به مسافران در حقوق داخلی و کنوانسیون های بین‌المللی مورد تدوین قرار گیرد.

سؤالات تحقیق

در این پژوهش به سوالات متعددی در زمینه‌ی مسئولیت متصدی حمل هوایی پاسخ داده شده لکن در ذیل می‌توان به برخی اشاره نمود:

-شیوه‏ی جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران وکنوانسیون‌های بین‏المللی چگونه است؟

-مسافر در حمل و نفل هوایی به چه کسی اطلاق می‌شود؟

-محدوده مسئولیت متصدی حمل ونقل هوایی به چه اندازه است؟ آیا فقط خسارات مادی را شامل می‌شود یا خسارات معنوی را در بر می‌گیرد؟

-خسارت مازاد بر دیه در سوانح هوایی با توجه به مقررات حاکم در حقوق ایران بر چه مبنایی قابل مطالبه است؟

اهمیت و ضرورت تحقیق

در این پژوهش تلاش می‌شود تا رویه قوانین متعددی که در حقوق داخلی و مقررات بین‌المللی وجود دارد را درباره سوانح هوایی مورد بررسی قرار داده و نتیجه گیری نماییم که:

در قوانین موجود مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی از چه مبنایی برخوردار است و آثار حقوقی مترتب بر این امر چیست؟

 از سوی دیگرتعارضی که بین قوانین موجود درباره محدوده این مسئولیت وجود دارد چگونه قابل حل است؟ و در فروض متعدد کدام قانون قابل اعمال است؟

در نهایت این که آیا خسارت مازاد بر دیه در حقوق داخلی قابل مطالبه است یا خیر؟ بررسی این مسایل می‌تواند از جهت نظری در آثار حقوقی مفید واقع شود.

تبیین خسارات ناشی از سوانح هوایی به لحاظ عملی، از آن جایی اهمیت پیدا می‌کند که: هواپیما نیز مانند هر وسیله حمل و نقلی دارای آسیب پذیری و در معرض حوادث انسانی و طبیعی مختلف قرار دارد. سوانح هواپیمایی یا ناشی از علل و عوامل عمومی یا منبعث از شرایط خاص این وسیله پرنده است. مطالعات حوادث هواپیمایی نشان می‌دهد این وسیله نیز مانند اتومبیل، کشتی و قطار به طور نسبی در معرض حادثه قرار دارد. اما میزان و صدمات آن در انطباق با امنیت پرواز و احساس ایمنی پرواز در اکثر کشورهای دنیا در سطح قابل قبولی قرار دارد به گونه‌ای که این وسیله در تحلیل نهایی به نسبت سایر وسایل حمل و نقل ایمن تر تلقی می‌شود.

از سوی دیگر نظرات شورای نگهبان مبنی بر عدم شمول کنوانسیون ورشو و پروتکل لاهه در پروازهای داخلی مسافران ایرانی، در عمل اعمال مقررات مندرج در این کنوانسیون را برای مسافران ایرانی در پروازهای داخلی با مشکل مواجه ساخته است، که برخی از مسائل حقوقی ناشی از سوانح هوایی در حقوق که ضامن احقاق حقوق مسافران هواپیماست را بررسی می‌کنیم.

اهداف تحقیق

هدف هر پژوهشی به طور کلی می‌تواند بررسی دقیق و تخصصی موضوع باشد. در اینجا صرفا به مهترین اهداف تحقیقی نوشتار حاضر اشاره می‌شود:

– تبیین شیوه‏ی جبران خسارات وارده بر مسافران در سوانح هوایی در حقوق ایران وکنوانسیون‌های بین‏المللی.

– تبیین محدوده مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی.

– شناخت قانون حاکم و قابل اجرا و نیز دادگاه صالح در زمینه مسئولیت حمل و نقل هوایی.

– تحلیل قابلیت یا عدم قابلیت مطالبه خسارت مازاد بر دیه در حقوق داخلی.

روش تحقیق

روش تحقیق، کتابخانه‌ای و با گردآوری اطلاعات، ضمن مراجعه به کتب و مقالات و نشریات فارسی و خارجی مربوط به پژوهش و نگرش به منابع، قوانین و مقررات و کنوانسیون‌های بین‌المللی با بهره گرفتن از نظریات و داده‌های جمع آوری شده در پایان نامه و با تجزیه و تحلیل عقلی و استدلالی صورت پذیرفته است.

ساختار تحقیق

نوشتار حاضر در دو فصل بیان گردیده که در فصل اول تحت عنوان کلیات در دو مبحث مفاهیم و تاریخچه حمل و نقل هوایی اشاره شده است. و فصل دوم تحت عنوان مسئولیت متصدیان حمل ونقل هوایی در برابر مسافران در دو مبحث مبانی مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی و همچنین شیوه جبران خسارت در سوانح هوایی پرداخته شده است.

هر رابطه حقوقی‌که حداقل دو اراده در ایجاد و شکل‌گیری آن نقش دارند، ممکن است که زمانی ایجاد‌کنندگان آن قادر به ادامه آن رابطه حقوقی نباشند؛ به همین دلیل در قوانین کشورهای مختلف برای هر رابطه حقوقی که شرایط تشکیل و ایجاد آن مطرح گردیده، راه هایی نیز به منظور خاتمه آن پیش بینی شده است و عقد نکاح نیز از این امر مستثنی نیست.

 به موجب عقد نکاح رابطه ای حقوقی بین زن و مرد پدید می آید و به دنبال آن، حقوق و تکالیف زوجین بر اساس عدالت تبیین می شود. قانون گذار علاوه بر پیش بینی شرایطی که برای تشکیل و انعقاد عقد نکاح لازم است، شیوه هایی نیز جهت خاتمه آن (فسخ و طلاق) پیش بینی کرده است.

طلاق در اکثر نظام های حقوقی جهان پذیرفته شده و از جمله مسائل حقوقی بغرنج در جامعه است که متأسفانه در حال حاضر بخش قابل توجهی از دعاوی مطروحه در محاکم خانواده را تشکیل می دهد.

در حقوق اسلام هرچند طلاق امری مذموم تلقی شده و مطابق روایات اسلامی از مبغوض ترین حلال ها شمرده می شود؛ اما به عنوان راه حلی نهایی برای زندگی زناشویی ای که دچار بحران گردیده، پذیرفته شده است تا آرامش روحی و فکری طرفین ازدواج تأمین گردد. روند قانون گذاری در خصوص طلاق گویای آن است که روز به روز بر تشریفات شکلی آن افزوده می شود؛ مثل مراجعه مرد به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش، تا شاید طولانی شدن روند طلاق منجر به از بین رفتن کدورت ها و در نتیجه حفظ و تثبیت نهاد خانواده گردد؛ زیرا خانواده از نظر اسلام یک واحد زنده است و اسلام کوشش می کند این موجود به حیات خود ادامه دهد.

طبق قوانین موضوعه و معمول فعلی و با توجه به آیه های قرآن کریم در مورد طلاق و با توجه به تعبیر« و إذا طلقتم النساء» که به دفعات خطاب به مردان به کار رفته یا تعبیر مطلقات که مکرر برای زنان آمده و نیز حدیث نبوی «الطَّلاقُ بِیَدِ مَن اَخَذَ بِالسّاقِ» علی الاصول اختیار طلاق در دست مرد است، یعنی مرد هر وقت که بخواهد می تواند اقدام به طلاق دادن زن خود نماید.

در قانون مدنی ماده 1133 به اختیار مردان در امر طلاق مربوط می شود که در مواردی باعث می شود، طلاق‌های ناجوانمردانه ای از سوی بعضی از مردان صورت گیرد و در پی آن، زنی‌که هرگز باور نمی‌کرده، روزی آشیانه اش را از او بگیرند، با گرفتن یک گواهی و رفتن به محضر طلاق، او را از سرپناه خود می‌رانند.

در سابقه تاریخی قانون مدنی و قانون ازدواج، در مورد لزوم مراجعه مرد به دادگاه، جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی وجود نداشت. اولین قانونی که برای رجوع به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی را در برداشت، قانون حمایت خانواده، مصوب 1346 بود.

این که چرا در اسلام اختیار طلاق به دست مرد داده شده است، چنین استدلال می شود:

1- زنان در احساسات خود قوی تر و عاطفی تر از مردان هستند و زودتر تحت تأثیر قرار می گیرند؛ بنابراین اگر حق طلاق به آنها داده شود، ممکن است از روی احساسات مبادرت به تصمیمات آنی و  نسنجیده، در از هم گسیختن زندگی زناشویی نمایند.

2- طلاق، پیامدهای مالی از قبیل پرداخت مهریه و نفقه در زمان عده برای مرد دارد و موجب می شود که او در مورد طلاق، بیشتر بیندیشد و بر حفظ علقه زوجیت علاقه مند تر باشد ولی زن که در اثر طلاق زیان مالی نمی بیند، طبعاً چنین عاقبت اندیشی ندارد و ممکن است زود تصمیم گیری نماید.

3- اگر شعله محبت از ناحیه مرد خاموش شود، آن ازدواج از نظر طبیعی مرده است؛ زیرا مکانیسم طبیعی ازدواج که اسلام، قوانین خود را بر ‌اساس آن وضع کرده، این است که زن در منظومه خانوادگی، محبوب و محترم باشد. بنابراین اگر زن به هر علت از این جایگاه بلند خود

 سقوط کند و شعله محبت و علاقه مرد نسبت به او خاموش شود، پایه و رکن خانواده خراب می شود؛ یعنی یک اجتماع طبیعی به حکم طبیعت از هم می پاشد. طبیعت، کلید فسخ طبیعی ازدواج را به دست مرد قرار داده است؛ یعنی این مرد است که با بی علاقگی و بی وفایی خود نسبت به زن، او را نیز سرد و بی علاقه می کند و اسلام نیز متابعت از قانون طبیعت نموده است.

در مباحث مربوط به حقوق زن، مسأله حق طلاق برای زنان، یکی از پرسش های اساسی است.

در مواردی که مردی از ادای وظایف خود، خودداری کند و ادامه زندگی مشترک برای زن تحمل ناپذیر باشد و مرد از طلاق زنی که امید سازش و زندگی مشترک میان آنها وجود ندارد، امتناع می ورزد؛ آیا زن در چنین شرایطی باید ظلم را تحمل کند و محکوم به سوختن و ساختن باشد یا راه هایی برای رهایی او در نظر گرفته شده است؟

در پاسخ باید گفت: طلاق حق طبیعی مرد است و تا زمانی که روابط او با زن جریان طبیعی خود را طی کند؛ یعنی از او به خوبی نگهداری نموده و حقوقش را ادا نماید و اگر نمی خواهد زندگی مشترک را با او ادامه دهد، به خوبی و نیکی او را طلاق دهد، زن نمی تواند درخواست طلاق نماید؛ اما اگر روابط زوجین جریان طبیعی خود را طی نکند و شوهر طلاق را نپذیرفته و از این حق قانونی در شرایطی که ادامه زندگی مشترک برای زن غیر قابل تحمل می باشد سوءاستفاده نماید؛ به دلیل نقش محوری زن در خانواده و ایفای هرچه بهتر این نقش در کانون خانواده، حمایت و توجه ویژه از سوی قانون گذار احساس می شود و در راستای حمایت از زنان در این زمینه، مواردی در فقه و قانون مدنی وجود دارد که زن می تواند از محکمه درخواست طلاق کند؛ دادگاه نیز با احراز شرایط و علی رغم میل شوهر و مطابق با قاعده « الحاکم ولی الممتنع » زن را طلاق خواهد داد که این گونه طلاق را « طلاق قضایی » می نامند.

طلاق قضایی در قوانین کشورهای مختلفی پذیرفته شده است. در برخی از قوانین جهان، اختیار طلاق مطلقاً در دست قاضی است و محکمه می تواند به طلاق و انحلال زوجیت رأی بدهد. از نظر این قوانین، تمام طلاق ها، طلاق قضایی است.

با توجه به این که مرد نیز مانند زن برای طلاق باید به دادگاه مراجعه کند و جهت طلاق دادن زن خود، از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نماید، آیا در قانون ما نیز همه طلاق ها، طلاق قضایی محسوب می‌شوند؟

طلاق به درخواست زن یکی از موجبات طلاق در قانون مدنی است که زوجه مجاز به تقدیم دادخواست طلاق به طور یک جانبه به دادگاه است.

مواردی که زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید، در ماده 1029 قانون مدنی و تبصره ماده 1133 قانون مدنی پیش بینی شده است. حال آیا تمامی آراء طلاقی که به درخواست زوجه، صادر می شود، طلاق حاکم (قضایی) است؟

آن چه در بحث طلاق قضایی از اهمیت ویژه ای برخوردار است، بحث ماهیت آن است؛ یعنی آیا این نوع طلاق، رجعی محسوب می شود یا بائن؟

در زمینه تعیین ماهیت این نوع طلاق، فقط ماهیت طلاق موضوع ماده 1029 قانون مدنی در قانون آمده‌ است و در مورد ماهیت سایر موارد طلاق قضایی، در قانون مدنی و سایر قوانین مربوط، ماده ای وجود ندارد. هر چند ماهیت طلاق قضایی موضوعی مهم به نظر می رسد؛ اما در این زمینه، بین فقها و حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و بسیاری از فقها و حقوق دانان به صورت اجمالی و گذرا به آن پرداخته اند.

برخی با اعتقاد به این که اصل در طلاق، بر رجعی بودن است و موارد طلاق بائن در قانون مدنی احصا شده است و طلاق قضایی جزء اقسام طلاق بائن ذکر نشده است، طلاق قضایی را رجعی می دانند.‌گروه دیگری ماهیت این نوع طلاق را بائن می دانند؛ به دلیل این که رجعی دانستن آن، نقض غرض است و حکم حاکم به طلاق، علی رغم میل شوهر، جهت حمایت از زنی که در زندگی دچار عسر و حرج گردیده، با رجوع مرد بی اثر خواهد شد.

برخی حقوق دانان به دلیل ایرادات وارد بر نظریه رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی، معتقدند که رجوع شوهر را می توان مشروط به رفع علت ایجاد کننده طلاق کرد؛ اما باید توجه داشت که در قانون ما طلاق رجعی مشروط یا بائن مشروط وجود ندارد. همچنین در زمینه تعیین ماهیت، دادن اختیار به قضات، به مصلحت نمی باشد.

برخی محاکم نیز جهت جلوگیری از رجوع مرد، طلاق قضایی را نوعی طلاق خلع می دانند و مرد، زمانی حق رجوع ندارد که مالی از طرف زوجه به او داده شود؛ اما این رویه خلاف انصاف است. همچنین طلاق قضایی منطبق با تعریف طلاق خلع در قانون نمی باشد و با آن تفاوت دارد.

با توجه به اهمیت تعیین نوع طلاق قضایی از جنبه های گوناگون و بخصوص آثار شرعی، حقوقی و اجتماعی آن و اختلاف فقها و حقوق دانان در این زمینه، بررسی آن از جنبه های فقهی و حقوقی ضروری به نظر می‌رسد.

بر اساس جست و جوهای صورت گرفته، گویا بحث جامع و مفصلی در زمینه طلاق قضایی وجود ندارد. اکثر نویسندگان حقوقی در مبحث مربوط به طلاق، اشاره مختصری به طلاق قضایی داشته اند. برخی نیز فقط از شرایط تحقق این نوع طلاق سخن گفته و به بحث ماهیت این نوع طلاق‌که از موضوعات مهم و مورد اختلاف است، نپرداخته اند. مقالاتی نیز با موضوع طلاق قضایی یا طلاق حاکم در مجلات علمی به چاپ رسیده است؛ اما این مقالات نیز آن طور که باید به همه جنبه های طلاق قضایی اشاره نکرده است.

آن چه موضوع این پژوهش را تشکیل می دهد، اثبات طلاق قضایی و تحلیل و بررسی موارد و ماهیت آن است؛ بدین منظور مطالب این نوشتار به سه فصل جداگانه تقسیم می شوند:

 در فصل اول به سابقه فقهی و حقوقی طلاق قضایی اشاره شده است. در این فصل، ادله عقلی و نقلی مرتبط با اثبات حق درخواست طلاق برای زن در مواردی خاص و همچنین سیر تحولات قانون گذاری در این زمینه، آمده‌ است.

فصل دوم به شیوه های طلاق در دادگاه و شرایط تحقق طلاق قضایی اختصاص یافته است و از آن جا که طلاق قضایی، راه سوءاستفاده های احتمالی مرد را سد می کند، بنابراین سعی شده است با تفصیل بیشتری به موارد اعمال این حق پرداخته شود.

در فصل سوم به ماهیت طلاق قضایی پرداخته شده است. در این فصل آراء فقها و حقوق دانان مورد بررسی قرار گرفته و نظریات مختلفی که در این زمینه وجود دارد، ذکر گردیده است و تلاش شده است که با بررسی دلایل و ایرادات مرتبط با هر دیدگاه، به نظری راه گشا و کاربردی دست یابیم.

این پژوهش جستاری کوتاه در میان کنکاش های انجام شده از سوی حقوق دانان و فقیهان متقدم و متأخر که هریک از زاویه دید خاص خود این موضوع را بررسی کرده اند، خواهد بود.

مالکیت نسبت به املاک ،حقی است واقعی که به موجب آن مالک می تواند در حدود قانون تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منابع آن استفاده نماید.امااحراز مالکیت و تشخیص و شناسایی آخرین مالک یا مالکان قانونی اراضی و املاک در بعضی موارد مشکل و گاهی پیچیده است و از طرفی تشخیص مالک مورد حمایت قانونگذار و حدود اختیارات وی لازم و ضروری است چرا که لازمه ی جلوگیری از معاملات معارض و دعاوی ملکی، تثبیت مالکیت است و همین اختلاف در تشخیص مالک و حدود اختیارات وی منشا بسیاری از دعاوی مطرح شده در دادگستری می باشد.

مالکیت جریان ثبتی نیز از معدود مواردی است که تشخیص مالک مورد حمایت قانونگذار و حدود اختیارات وی مشکل و مبهم است.

 جریان ثبتی که خود ،شامل مراحل مختلفی می باشد و از پذیرش تقاضانامه تا تحدید حدود و سپس ثبت ملک پیش می رود، اثرات حقوقی خاصی دارد که بر تکالیف و حقوق افراد درگیر در موضوع تاثیرگذار است.

بحث معاملات اموال غیر منقول، نظر به اهمیتی که دارد، از جمله قلمروهای حقوقی در قراردادهای خصوصی است که شاهد دخالت و اعمال نظارت دولت ها بوده است. به همین دلیل قانونگذار با تصویب قانون ثبت، مقرراتی برای ثبت املاک و راجع به اموال غیر منقول وضع و تشریع کرده است. اما آنچه که با بررسی قوانین و مقررات و مطالعه و تفکر در آن ها به دست می آید، این است که قانون، در خصوص املاک  ثبت شده، تقریباً به طور وضوح اظهار نظر کرده است و از طرفی در خصوص اسناد عادی و معاملات املاک راجع به املاک ثبت شده نیز رویه ها و دکترین حقوقی، بحث های فراوانی را ارائه داده اند. اما متاسفانه در خصوص املاک جاری و یا به عبارتی املاک در جریان ثبت، نه رویه ای مشاهده می شود و نه حقوقدانان موضوع را مطرح نموده اند. لذا با توجه به این نکات، پرسش های اساسی ما در اطراف ارزش و اعتبار املاک جریان ثبتی و معاملات مربوط به آنها است. برای نمونه  آیا  جریان ثبتی،مالکیت قانونی
می باشدو از اعتبار و احترام قانونی برخوردار است و اگر جواب مثبت است آیا ارزش و اعتبار این مالکیت در تمام مراحل ثبتی یکسان است یا اینکه در هر مرحله متفاوت می باشد و اثرات حقوقی مختلفی دارد؟ مراحل اعتراض به ثبت این املاک چگونه است و آیا این اعتراض مانع از انتقال این املاک می باشد و اگر جواب منفی است ،نقل وانتقال این املاک چگونه و به چه صوری امکان پذیر است و … ؟

تحقیق پیش رو سعی در پاسخ به پرسش های  فوق و ارائه نظر در این زمینه دارد که شاید مورد قبول حقوقدانان قرار گیرد.

در بررسی موضوع، سعی شده است باتوجه به قانون ثبت و رویه ها وآراء و نظرات موجود به وضعیت حقوقی موضوع در حقوق موضوعه ایران پرداخته  شود.

 تبیین پلان

با توجه به مراتب فوق ، تحقیق حاضر را در دو فصل مطرح نموده ایم.در فصل اول بنا به ضرورت مفهوم شناسی و ریشه یابی موضوع به دو مبحث خواهیم پرداخت. مبحث اول را به مفهوم  جریان ثبتی اختصاص می دهیم و در مبحث بعدی ، بنا به دلایلی که امکان دارد جریان ثبتی مالکیت محسوب شود، به مفهوم حق مالکیت و حقوق مشابه با آن می پردازیم.

در فصل دوم نیز که موضوع اصلی تحقیق می باشد به  اثرات حقوقی جریان ثبتی خواهیم پرداخت. البته با توجه به این که امکان اعتراض و طرح شکایت در مراحل مختلف ثبتی از ناحیه ی افراد ذیحق وجود خواهد داشت، این فصل را نیز به  دو مبحث تقسیم نموده ایم. در مبحث اول، اثر حقوقی جریان ثبتی با فرض عدم طرح شکایت در مدت قانونی را خواهیم گفت و در مبحث دوم، این اثرات را با فرض طرح شکایت بررسی  می کنیم.

البته هر کدام از این مباحث نیز شامل قسمت ها وبندهای مختلف است که در مبحث مربوط به خود
آمده است.

ظر به این که در هر علم و هر موضوعی، تعریف و تبیین مفاهیم امری مهم است و بحث مفهوم شناسی تحقیق برای روشن شدن موضوع و مراد نویسنده ضرورت دارد، در این فصل برای درک بیشتر اطلاعات آمده در مباحث و قسمت های مختلف تحقیق، مفاهیم لازم و ضروری جهت آشنایی اجمالی با جریان ثبتی توضیح داده شده است.

همچنین برای تبیین بهتر موضوع و تفهیم بهتر آن، مفاهیم مربوط به مالکیت  (با توجه به این فرضیه که جریان ثبتی مالکیت محسوب می شود )در  مبحث مستقلی آمده است.  بنابراین این فصل را به دو مبحث تقسیم می کنیم. در مبحث اول، به مفهوم  جریان ثبتی می پردازیم و در مبحث دوم به  مفاهیم مربوط به حق  مالکیت و حقوق مشابه آن خواهیم پرداخت.

 1-1-  مفهوم جریان ثبتی

با توجه به این مطلب که برای درک درست از  جریان ثبتی، لازم است مفاهیم مربوط به آن بیان شود؛ این مبحث رادر قسمت جداگانه ای آورده ایم .

برای اشراف بر مفهوم جریان ثبتی لازم است ابتدا خود این اصطلاح توضیح داده شود، سپس مراحل مربوط به آن بیان شود و آنگاه در گفتاری جدا گانه برای افزودن بر اطلاعات مربوط به بحث و از طرفی تطبیق عملیات ثبتی با آن گفتار به انواع نظام های ثبتی اشاراتی شود. بنابراین این قسمت در  سه گفتار بیان خواهد شد.

1-1-1-  تعریف جریان ثبتی

از دیدگاه و به اعتبار وضعیت ثبتی املاک، اموال غیر منقول را به سه دسته  می توان تقسیم کرد:

1-املاک فاقد سابقه ثبتی: باتوجه به این که این املاک ثبت عمومی نشده است وحتی به صورت اختیاری نیز برای ثبت آن اقدامی نشده است ، هیچ گونه سابقه ای در اداره ثبت از آن ها موجود نیست . ( شهری، 1389، صص22-19)

2- املاک جاری املاکی است که در جریان مقدماتی ثبت می باشد و هنوز منجر به ثبت در دفتر املاک نگردیده است. این عملیات مقدماتی از زمان قبول تقاضای ثبت ملک شروع شده و سپس به ترتیب آگهی های نوبتی و تحدیدی منتشر و ملک تحدید حدود می شود و پایان این عملیات انقضای مدت مواعد اعتراض موضوع مواد 16 و 20 قانون ثبت و سپس ورود ملک به دفتر املاک  می باشد. ( یزدان پناه، 1390، ص144 )

بدیهی است صدور سند مالکیت نسبت به املاک جاری وقتی امکان پذیر است که تحدید حدود آنها به عمل آمده و زمان واخواهی نسبت به اصل و تحدید حدود سپری شده باشد. بنابراین اگر اعتراضی بر اصل و حدود ملک در جریان ثبت واقع شود، تا زمانی که نتیجه ی اعتراض معلوم و قطعی نشود، ملک عنوان جاری بودن خود را از دست نخواهد داد و یک ملک در جریان ثبت محسوب می شود.

3- املاک ثبت شده: منظور املاکی است که مراحل ثبتی آن به پایان رسیده است و وارد دفتر املاک شده است. ( جعفری لنگرودی، 1388، ص 187 ).

با توجه به این که به املاک ثبت شده و ثبت نشده عنوان جریان ثبتی  تعلق نمی گیرد ،از بحث ما خارج است. بنابر این موضوع این تحقیق، دسته دوم یعنی همان املاک جاری یا در جریان ثبت می باشد.

1-1-2- مراحل جریان ثبتی

برای ثبت یک ملک که در یک شهر یا محدوده ی شهر وجود دارد، ابتدا از طرف سازمان و ادارات ثبت یک سری عملیات مقدماتی صورت می پذیرد و سپس از طرف مالک یا مالکین یا معترضین یک روال مشخص قانونی  به ترتیب انجام می پذیرد و بعد از اتمام این عملیات ،ملک مورد نظر ثبت نهایی می گردد.

1-1-2-1-  تهیه دفتر توزیع اظهارنامه

یکی از دفاتر ثبت اسناد و املاک که در ماده یک آیین نامه قانون ثبت اسناد و املاک پیش بینی شده است؛ دفتر توزیع اظهارنامه می باشد.

با توجه به ماده 6 آئین نامه قانون ثبت اسناد واملاک نحوه ی تهیه ی این دفتر به این صورت می باشد که قبل از شروع به عملیات ثبت عمومی ،مامورین ثبت به وسایل مقتضی مالکین را مطلع و با اطلاع کدخدا و ریش سفیدان محل مورد نظر را به چند منطقه که حدود طبیعی داشته باشد ،تقسیم می کنند و مشخصات ملک و مالک را در کتابچه یا صورت مجلس نوشته و به امضاءکدخدا و ریش سفیدان می رسانند.

1-1-2-2-  ارائه اظهار نامه های ثبتی

 اظهارنامه ی  ثبتی عبارت است از برگ رسمی ویژه ای که دارای فرم مخصوصی است و فصول مخصوصی دارد که به موجب آن، متصرف به عنوان مالکیت و یا به عنوان وقفیت و یا به عنوان خالصه اصالتاً و یا به نمایندگی از طرف غیر، اقدام به درخواست ثبت ملک می کند. ( جعفری لنگرودی، 1382، ص 26 )

همانگونه که هر ادعایی نیاز به اثبات دارد و صرف اظهار از کسی پذیرفته نمی شود، در پذیرش اظهارنامه ی  ثبتی نیز، شروطی در نظر گرفته می شود که باید شخص متقاضی واجد آن شرایط باشد.

اولین شرط آن، متصرف بودن می باشد.حال این تصرف می تواند حسی باشد، می تواند معنوی باشد.

مقصود از تصرف حسی، تصرفی است که با یکی از حواس پنجگانه قابل درک باشد و تصرف معنوی زمانی است که آثار تصرف مادی متصرف بر آن ملک مشهود و معلوم نباشد .بلکه در عمل به موجب اسباب قانونی معین، مالک ملکی باشد. به عنوان نمونه ، فرض کنیم که کسی از پدرش قطعه زمینی را به ارث برده است که هیچگونه اثر مادی تصرف از دیوار و پی کنی و … در آن وجود ندارد؛ لکن فرض قضیه این است که این وارث، آن زمین را از راه وراثت تملک کرده است. حقوقدانان اصطلاحاً این را هم تصرف می دانند. ( جعفری لنگرودی، 1382، ص 45 )

البته تصرفی از لحاظ قانون مورد قبول است که مشروع باشد چه معنوی باشد و چه حسی. در این نوع تصرفات نیز گاهی مواقع تعارضاتی حادث می شود. به عنوان مثال،تعارض در تصرف در مالکیت یا وقفیت پیش می آید و یا در مالکیت و خالصه بودن زمین که حل این تعارضات با توجه به اصول حقوقی و اماره ها و عرف محل، قابل حل است.

علاوه بر متصرف بودن، شخص متقاضی باید مدعی مالکیت نیز باشد.البته قانونگذار بدون آن که مشخص نموده باشدکه چه تصرفی به عنوان مالکیت است، تنها در ماده 35 قانون مدنی اثر حقوقی تصرف به عنوان مالکیت را پذیرفته است.

1-1-2-3-  انتشار آگهی نوبتی

 از آن جایی که بر اساس مقررات ثبتی بعد از مرحله قبول اظهارنامه لازم است آگهی نوبتی منتشر شود، لذا ابتدا به مفهوم این آگهی خواهیم پرداخت. سپس مواردی را خواهیم گفت که مستثنی از انتشار  آگهی نوبتی می باشند.

الف- مفهوم آگهی نوبتی

ماده 11 قانون ثبت اصلاحی 10/7/1317 در مورد آگهی نوبتی می گوید: « اداره ثبت مکلف است تا 90 روز پس از انتشار اولین آگهی مذکور صورت کلیه اشخاصی را که اظهارنامه داده اند با نوع ملک و شماره ای که از طرف اداره ثبت برای هر ملک معین کرده است، در روزنامه آگهی کند. آگهی های نوبتی مذکور از تاریخ اجراء ماده 4 اصلاحی مورخ 3/12/1327 در دو نوبت به فاصله ی  30 روز منتشر خواهد شد.

چون این آگهی ها بر خلاف آگهی ماده 9 و 10 و برخلاف آگهی تحدید حدود که در قسمت بعد توضیح داده خواهد شد، در دو نوبت منتشر می شود،  آگهی نوبتی خوانده شده است. در آگهی نوبتی مفاد ماده 17 قانون ثبت نیز باید ذکر شود.

از تاریخ انتشار اولین آگهی نوبتی مدت اعتراض شروع می شود و هر کس که پلاک مورد تقاضا را کلاً به زیان متقاضی از آن خود بداند و تقاضای درخواست کننده ثبت را نسبت به تمامی آن پلاک تقاضای باطل، بیهوده و خلاف واقع بداند، می تواند در مدت 60 روز نسبت به این تقاضانامه اعتراض نماید.

ب- استثنائات مربوط به انتشار آگهی نوبتی

برای رسیدن به اهداف ثبت اجباری املاک لازم است عملیات مقدماتی ثبت من جمله انتشار آگهی نوبتی به طور کامل انجام پذیرد.اما در بعضی مواقع اهدافی مهمتر از اهداف ثبت اجباری وجود دارد که قانونگذار در این موارد از انتشار آگهی نوبتی صرف نظر می کند.مهمترین آن هابه شرح ذیل است :

اول- اصلاحات ارضی:

در خصوص قانون اجرای اصلاحات ارضی و واگذاری زمین به زارعین ،قانونگذار انتشار آگهی نوبتی را لازم ندانسته است و ثبت محل را مکلف نموده است بدون انتشار آگهی نوبتی حصه متصرفی زارع را تحدید و به صدور سند مالکیت آن اقدام نماید. ( ماده 104 قانون اصلاحات ارضی )