این پژوهش به بررسی تاثیر حاکمیت شرکتی و کیفیت گزارشگری مالی بر ارزش شرکت­های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران پرداخته است. در این فصل ابتدا مساله اصلی و چرایی انجام این پژوهش بیان می­گردد. در ادامه به اهداف، اهمیت پژوهش و کاربرد نتایج حاصل از انجام این مطالعه پرداخته می­ شود. در بخش بعد، فرضیه ­های پژوهش توضیح داده می­شوند. به دنبال آن، این پژوهش، از منظر قلمرو موضوعی، مکانی و زمانی مورد بررسی قرار می­گیرد. جامعه آماری پژوهش و نمونه منتخب که به منظور آزمون فرضیه ­ها مورد استفاده قرار گرفته است، معرفی می­گردد و توضیح داده می­ شود که این نمونه، بر مبنای چه محدودیت­هایی انتخاب شده ­اند. در ادامه در قالب مبحث روش پژوهش، به معرفی مدل مورد استفاده در این مطالعه، متغیرها، شیوه گردآوری داده ­ها و نرم­افزارها و آماره­های مورد استفاده به منظور آزمون فرضیه ­ها و برآورد مدل پرداخته می­ شود. در انتها نیز با ارائه تعریف عملیاتی از کلید واژه ­ها، فصل به پایان می­رسد.

1-2- تعریف موضوع و بیان مسئله پژوهش

خلق ارزش ضرورتی اصلی در فضای کسب و کار امروزی است. امروز، جهانی شدن اقتصاد، تحول در دنیای کامپیوتر و آزادی جریان سرمایه­ها در سطح بین­الملل با تقاضای هر چه بیشتر اطلاعات درباره عملکرد شرکت­ها با یکدیگر آمیخته شده ­اند. ضمن آنکه اطلاعات عملکردی که سرمایه ­گذاران نیاز دارند تنها اطلاعات تاریخی نیست. سرمایه ­گذاران و نیز مدیران شرکت­هایی که در آن­ها سرمایه ­گذاری انجام شده است، به اطلاعاتی درباره آینده شرکت نیاز دارند.

مفهوم ارزش از گذشته و از زمانی که بشر به تجارت و جمع­آوری سرمایه و ثروت پرداخته است، به وجود آمده است. ارزش یک قلم دارایی اعم از اینکه واقعی یا مالی باشد، بستگی به این دارد که تا چه حد بتواند خواسته ­ها و نیازهای افراد را برآورده کند. بر این اساس مطالعات متنوعی در رابطه با ارزشیابی شرکت و معیارهای عملکرد صورت گرفته است که به نقش اطلاعات حسابداری جهت برآورد سودهای آتی و ارزشیابی شرکت توسط سرمایه ­گذاران اشاره دارد(رودنشین، 1384). ارزش شرکت زمانی ایجاد می­ شود که آن شرکت، برای ذینفعان اصلی­اش منافع ایجاد کند. منظور از ذینفعان همه افرادی هستند که در شرکت نفعی دارند و شامل سهامداران ، بستانکاران، مقامات مالیاتی و… می­باشند. ذینفعان به راحتی می­توانند با فعالیت­ها و معاملات بازاری خود و قراردادهای شرکت به طور مستقیم بر ارزش شرکت تاثیر بگذارند اما محدودیت­هایی که در این زمینه وجود دارد، هزینه معاملاتی و مسائل اطلاعاتی می­باشد که در مکانیزم­ های قراردادی شرکت وجود دارد، بدین معنا که ذینفعان برای بدست آوردن اطلاعات درون شرکت، باید هزینه زیادی پرداخت کنند. لذا به علت این محدودیت­ها، می­بایست از مکانیزم­ های حاکمیت شرکتی استفاده شود (عسکرزاده،1390).

حاکمیت شرکتی به مجموعه ­ای از فرایندها، آداب و رسوم­، سیاست­ها و رویه­ ها، قوانین و عواملی اشاره دارد که بر راه و روشی که یک شرکت هدایت، و یا تحت جدایی مالکیت از مدیریت نظارت می­ شود، اثرگذار است. به­ علاوه انتظار می­رود ارزش­های بیان شده شرکت­ها با ساختارهای حاکمیت شرکتی متفاوت باشد. استدلال اصلی این است که چون شرکت چیزی بیش از یک مجموعه قانونی نیست، پس ارزش­های آن باید از ترجیحات یا ارزش­های ذینفعان آن سرچشمه بگیرد. به عبارت دیگر، ارزش­های شرکت زمانی ایجاد می­شوند که ارزش­های ذینفعان، برجسته، کلیدی و درونی شوند (بونن و همکاران1،2006).

کیفیت گزارشگری مالی، دقت و صحت گزارش­های مالی در بیان اطلاعات مربوط به عملیات شرکت، و اظهار کردن تمام دارایی­ های شرکت از جمله دارایی­ های نامشهود و سرمایه فکری به منظور آگاه کردن استفاده­کنندگان از آن است (دارابی، 1391). کیفیت بالای گزارشگری مالی از طریق کاهش عدم تقارن اطلاعاتی، امکان گزینش نادرست و خطر اخلاقی را کاهش داده، بر اثر افزایش توانایی سهامداران و وام­دهندگان در کنترل و تحت نظر گرفتن فعالیت مدیران، منجر به کاهش هزینه­ های پایش مدیران و در نتیجه اجبار مدیران در انتخاب پروژه­ های مناسب و کارا و کاهش ریسک و هزینه­ های تامین مالی شرکت و در نهایت بالا رفتن ارزش شرکت و کارایی سرمایه ­گذاری می­گردد (ثقفی و عرب مازاریزدی، 1389).

تحقیقات مختلف نشان می­دهد که یک افشای خوب ، دقت پیش ­بینی تحلیلگران از سودهای سال­های آتی را بهبود می­بخشد. شرکت­ها اطلاعات را یا به صورت اجباری و یا به صورت اختیاری افشا می­ کنند. یکی از موضوعات مهمی که در رابطه با افشای اطلاعات توسط شرکت­ها مطرح است، پیامدهای اقتصادی افشای اطلاعات می­باشد. افشای اجباری و اختیاری اطلاعات می ­تواند دارای پیامدهای اقتصادی متعددی باشد که از جمله این پیامدها می­توان به بهبود نقدشوندگی سهام در بازار سرمایه، کاهش هزینه سرمایه شرکت­ها، افزایش کاربران و افزایش توان پیش ­بینی استفاده­کنندگان از اطلاعات اشاره نمود که این موارد نهایتا منجر به افزایش ارزش شرکت می­ شود. نتایج تجربی افشا عموما مطابق پیش ­بینی تئوری مالی است که اطلاعات عمومی بیش­تر، ارزش شرکت را با کاهش هزینه سرمایه یا افزایش جریان­های نقدی یا و یا هر دو این­ها، افزایش می­دهد (بوتوسان و همکاران، 1997).

ارزش شرکت به فرصت­های سرمایه ­گذاری آینده وابسته است (میرس، 1997، اسمیت و واتس،1992و یرماک، 1996) و شرکت­های با رشد بالاتر دارای این پیام می­باشند که در آینده سود تقسیمی بیش­تری دارند و یک رابطه مثبت بین ارزش شرکت و رشد فروش وجود دارد. همچنین یرماک (1996) بیان می­ کند که اندازه شرکت با ارزش آن در ارتباط می­باشد و هر چه شرکت بزرگتر باشد دارای ارزش بیش­تری است. روس (1997) نشان داد که ارزش یک شرکت با افزایش در اهرم مالی آن افزایش خواهد یافت، زیرا افزایش اهرم، درک بازار را در مورد ارزش افزایش می­دهد. در رابطه با اهرم، لینز(2003) نیز از بدهی به عنوان یک متغیر کنترلی با این رویکرد که امکان دارد اعتباردهندگان قادر باشند مسائل نمایندگی را کاهش دهند، استفاده نمود. چرا که انتظار می­رود اعتباردهندگان به عنوان نظارت­

کنندگان بیرونی عمل کنند و در کاهش مسائل نمایندگی نقش داشته باشند. لذا یک رابطه مثبت بین اهرم و ارزش شرکت را پیش ­بینی کرد.

با توجه به مطالب فوق سوال اصلی پژوهش این است که آیا حاکمیت شرکتی و کیفیت گزارشگری مالی بر ارزش شرکت تاثیر دارد؟

1-3- اهداف پژوهش

این پژوهش مشتمل بر دو هدف به شرح زیر است:

تعیین تاثیر حاکمیت شرکتی بر ارزش شرکت­های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران.

تعیین تاثیر کیفیت گزارشگری مالی بر ارزش شرکت­های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران.

1-4- اهمیت پژوهش

ارزش­گذاری یکی از موضوعات اساسی در مباحث مدیریت مالی و مدیریت سرمایه­گذاری است. همچنین سرمایه ­گذاری از ضروریات برنامه ­ریزی می­باشد. ارزش­گذاری به مدیریت کمک می­ کند تا درکی از پیشرفت خود در ایجاد ارزش بیابد و از این طریق موفقیت یا شکست استراتژی­ها و ساختار مالی جاری را بسنجد. علاوه بر این سهامداران نیز برای تصمیم ­گیری در مورد خرید و فروش سهام شرکت­ها نیازمند اطلاعاتی جهت تعیین ارزش اوراق بهادار هستند. یکی از مهم­ترین این تصمیم­ها، مرتبط با سرمایه ­گذاری در سهام می­باشد که خود تابعی از ارزش شرکت سرمایه­پذیر محسوب می­ شود. به بیان دیگر سرمایه ­گذاران در پی آنند تا از ناکارایی­های بازار بهره جویند، به این معنا که سهامی را شناسایی و متعاقبا خریداری نمایند که ارزش آن کمتر از مقدار واقعی تعیین شده باشد. از سوی دیگر مدیران در جهت حداکثر کردن ارزش شرکت تحت رهبری خود در حال برنامه ­ریزی اقدام­هایی هستند که آینده شرکت را رقم خواهد زد. یکی از منابع اطلاعاتی، اطلاعات حسابداری است. بنابراین سرمایه ­گذاران با داشتن اطلاعات حسابداری می­توانند عایداتشان را حداکثر کنند. مبانی نظری گزارشگری مالی به لزوم تهیه اطلاعات مالی به گونه­ ای که در تصمیم ­گیری افراد مفید واقع شود تاکید کرده­ است. نقش اصلی حسابداری فراهم آوردن اطلاعات مورد نیاز استفاده­کنندگان از جمله برای ارزش­گذاری شرکت­ها می­باشد. بنابراین سرمایه ­گذاران با داشتن اطلاعات حسابداری به­ موقع و قابل اتکا می­توانند عایداتشان را حداکثر کنند.

از طرفی در تحقیقات پیشین، اندازه هیئت مدیره، اندازه کمیته­های مختلف، تعداد جلسات، جبران خسارت(پاداش) مدیر، دوگانگی وظیفه مدیرعامل و رئیس هیئت مدیره و بسیاری مفاهیم دیگر برای توصیف ابعاد مختلف حاکمیت شرکتی بکار گرفته شده است و به طور کلی به نظر می­رسد ارتباط مثبت خاصی بین معیارهای منحصر به فرد حاکمیت خوب و ارزش و عملکرد شرکت باشد، ولی بیش­تر یافته­ ها بی­نتیجه مانده است (کالیتا،2011). برخلاف روال گذشته، این پژوهش پا را فراتر گذاشته و حاکمیت شرکتی و کیفیت گزارشگری مالی را به عنوان دو متغیر مهم در مدل خود افزوده است.

1-5-کاربرد نتایج پژوهش

جدایی مالکیت و کنترل، باعث ایجاد مشکلات نمایندگی در داخل شرکت­ها می­ شود. در نتیجه ممکن است مدیران اقداماتی را انجام دهند که در جهت بهترین منافع سهامداران نباشد. از آنجایی که سهامداران معمولا پراکنده هستند و قابلیت نظارت و کنترل اقدامات مدیران به طور مستقیم وجود ندارد، ممکن است عملکرد شرکت­ها آسیب ببیند. علاوه بر این مدیران در مورد شرکت اطلاعات بهتری از سهامداران دارند. این عدم تقارن اطلاعاتی باعث می­ شود که آن­ها نتوانند تصمیمات آگاهانه بگیرند. مجموعه ­ای از مکانیسم­های حکومت می ­تواند برای کاهش مشکلات نمایندگی اجرا شود. هدف از حاکمیت شرکتی آن است که اطمینان حاصل شود که مدیران در جهت بهترین منافع سهامداران عمل می­ کنند. علاوه بر این، می­توانند مدیران را مجبور کند که اطلاعات با اهمیت را افشا کنند، به طوری که عدم تقارن اطلاعاتی بین مدیران و سهامداران به حداقل برسد.

بر این اساس در صورتی که شرکت­ها، حاکمیت شرکتی را خوب اجرا ­کنند و افشاهای بیش­تری انجام دهند، مشکلات نمایندگی کمتر شده و ارزش­های شرکت بالاتر خواهد رفت. 

1-6- فرضیه ­های پژوهش

با توجه به اهداف ذکر شده، فرضیه ­های اصلی این پژوهش به شرح زیر است:

• حاکمیت شرکتی بر ارزش شرکت تاثیر مثبت دارد.

• کیفیت گزارشگری مالی بر ارزش شرکت تاثیر مثبت دارد.

1-7- قلمرو پژوهش

هر پژوهشی باید دارای قلمرو و دامنه مشخصی باشد تا پژوهشگر در تمامی مراحل پژوهش، بر موضوع پژوهش احاطه کافی داشته باشد و بتواند براساس آن نتایج حاصل از نمونه را به جامعه تعمیم دهد. قلمرو مکانی این پژوهش شرکت­های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران می­باشد و قلمرو زمانی این پژوهش سال­های 1386 تا 1392 می­باشد. روش نمونه برداری در این پژوهش مبتنی بر روش حذف سیستماتیک می­باشد.

1-8-روش پژوهش و جمع­آوری اطلاعات

این پژوهش از نظر هدف، از نوع تحقیقات کاربردی محسوب می­ شود. هدف تحقیقات کاربردی توسعه دانش کاربردی در یک زمینه خاص است. به عبارت دیگر تحقیقات کاربردی به سمت کاربرد عملی دانش هدایت می­ شود. همچنین از نظر ماهیت و روش این تحقیق توصیفی- همبستگی می­باشد. توصیفی از آن جهت که به شناخت بیش­تر شرایط موجود و یاری دادن به فرایند تصمیم ­گیری می­انجامد. برای جمع­آوری مبانی نظری و شرح پژوهش از روش کتابخانه­ای استفاده می­ شود. بدین منظور از کتب، مقاله­ها و پایگاه­های اطلاعاتی مرتبط استفاده خواهد شد. روش گردآوری داده ­ها روش اسنادکاوی است.

1-9- ابزار تجزیه و تحلیل

در این تحقیق از روش­های کمی تجزیه و تحلیل آماری استفاده خواهد شد که شامل تجزیه و تحلیل رگرسیون چند متغیره به روی حداقل مربعات معمولی خواهد بود.

تمامی این تجزیه و تحلیل­های آماری به کمک نرم­افزار Eviews انجام خواهد شد و برای تعیین روش تخمین مدل از آزمون­های F لیمر و هاسمن، استفاده خواهد شد. در نهایت برای معنادار بودن کل مدل از آماره F و برای بررسی معنادار بودن ضریب متغیرهای مستقل از آماره­ی t استفاده می­ شود. در بخش آمار توصیفی نیز، تجزیه و تحلیل داده ­ها با بهره گرفتن از شاخص ­های مرکزی همچون میانگین و میانه و شاخص پراکندگی انحراف معیار انجام می­پذیرد.

1-10- تعریف واژه ­ها و اصطلاحات کلیدی

ارزش شرکت (Firm Value): با توجه به رشد واحدهای تجاری، تاسیس شرکت­های سهامی، متفاوت بودن علایق وانتظارات سهامداران و حداکثر کردن سود به عنوان هدف نهایی شرکت­ها، ارزش به عنوان واسطه دارایی­ های موجود و کارایی عملیاتی تعریف شده است (کیم،2011: 35).

حاکمیت شرکتی (Corporate Governance): مجموعه ابزارهای هدایت و کنترل است که با بهره گرفتن از قوانین، مقررات، ساختارها، فرایندها، فرهنگ­ها و سیستم­ها موجب دستیابی به هدف­های پاسخگویی، شفافیت، عدالت و رعایت حقوق ذینفعان می­ شود (حساس یگانه، 1385: 32).

کیفیت گزارشگری مالی (Financial Reporting Quality): به میزان بیان و آشکارسازی وضعیت اقتصادی یک شرکت به وسیله­ گزارشات مالی و عملکرد آن در طول دوره­ مالی به شیوه­ای صحیح و صادقانه اشاره دارد (اسماعیل­زاده مقری و همکاران، 1389: 7).

افشاء (Disclosure): یکی از اصول حسابداری است که بر کلیه جوانب گزارشگری مالی تاثیر دارد و ایجاب می­ کند که کلیه واقعیت­های با اهمیت مربوط به رویدادها و فعالیت­های مالی واحد تجاری به شکل مناسب و کامل گزارش شود (عالی­ور، 1381: 76).

عقد از جمله اعمال حقوقی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاصی  صورت می گیرد، برای انعقاد عقد به شکل صحیح و ایجاد آثار ناشی از آن شرایط خاصی توسط قانونگذار پیش بینی شده است که در صورت عدم وجود آنها عقد وجود خارجی پیدا نمی کند و اثری بر آن مترتب نمی گردد. قانون مدنی ایران در ماده 339 چنین بیان می دارد: پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود.

بنابراین قبض و تسلیم موضوع معامله  در انعقاد بیع و انتقال مالکیت دخالتی ندارند و این امر با حصول ایجاب و قبول متبایعین ایجاد می گردد و لازم است  “بیع صرف” را از جمله عقود استثنایی به شمار آورد که ترتب آثار بر آن متوقف بر قبض است .(م364 ق.م)

قانون مدنی ایران تسلیم مبیع و ثمن را از جمله آثار عقد بیع صحیح شمرده است ، بند 3 و 4 ماده 362ق.موید این نظر است. در پاره ای از عقود قبض و تسلیم معقودعلیه شرط صحت عقد است به این معنی که قبل از حصول قبض و تسلیم عقد وجود خارجی پیدا نمی کند و فاقد هرگونه اثر حقوقی است  به عبارت دیگر قبض و تسلیم در مرحله تحقق و انعقاد عقد موثر هستند، از جمله عقد وقف که ضمن م 59 ق.م  در این رابطه آمده است : اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد ، وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می کند. همچنین در عقد هبه ضمن ماده 798 ق.م.

عدم تاثیر قبض و تسلیم در انعقاد عقد بیع نباید موجب غفلت از اهمیت آن در عقد بیع شود زیرا مشتری برای انتفاع از مبیع که در اثر عقد بیع به او منتقل شده است باید بر مبیع تسلط یابد .قبض و تسلیم از آثار عقد صحیح و هدف نهایی متبایعین از انعقاد عقد می باشد و عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان قرارداد می گردد. بنابراین حصول قبض و تسلیم خود منشا ایجاد آثار حقوقی است که بر اهمیت آن می

 افزاید  بعلاوه در تمام موارد عقد  و تسلیم باهم رابطه متقابل دارند.

1.بیان مسئله

امروزه اشخاص در جامعه برای رفع نیازهای خود ناگزیر از انجام معاملات و مبادلات و انعقاد قرارداد در زمینه های مختلف می باشند وقرارداد تجلی بخش حاکمیت اراده طرفین عقد می باشد.پس از انعقاد عقودی که حاصل آن تملیک است طرفین مالک عوضی می شوند که به آنها منتقل شده است.مباحث عقد بیع از جایگاه خاصی در دانش حقوق معاملات برخوردار است.یکی از شرایط عقد بیع این است که تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد زیرا اگر انجام مورد معامله مقدور نباشد طرفین به هدفی که از انعقاد عقد داشتند دست نمی یابند.هرچند قانون مدنی از شرط قدرت بر تسلیم مورد معامله مربوط به مطلق عقود و معاملات نام نبرده است اما با بررسی مقررات خاص مربوط به عقد در مباحث عقود معین مانند بیع و اجاره و… شرط مزبور را میتوان از شروط مشترک بین عقود دانست.

از طرفی بر اساس تئوری موازنه دکتر جعفری لنگرودی می بینیم که در هر بیع سه نوع موازنه وجود دارد : الف) موازنه در تملیک  ب)موازنه در ارزش عوضین  ج)موازنه تسلیم به تسلیم

نویسنده محترم قسم اخیر موازنه را اهم اقسام بین سه موازنه می داند وبیان می دارد که تسلیم اهم اجزاء وجود عقد است و هر شرط که خلاف موازنه در تسلیم باشد در عقد عملی شرط خلاف مقتضای ذات عقد می باشد. بعلاوه  تسلیم را جزء آثار عقد بیع نمیداند.از مباحث قابل توجه تأثیر متقابل قبض و اقباض در چهارچوب این تئوری می باشد که موضوع مباحث پایانی این تحقیق را تشکیل خواهد داد.

2.اهداف تحقیق

هدف از انجام این تحقیق در وهله اول ارتقای سطح علمی دانشجویان در این زمینه میباشد و همچنین می خواهیم نکات و ظرافت های حقوقی در رابطه با مسئله تسلیم و قبض که از اهداف مهم در انعقاد قراردادهاست را دریابیم و این که قبض و تسلیم چه تأثیری در عقد دارند و عدم تسلیم یا تسلیم نادرست در عقودی که ایجاب می کنند تسلیم صورت گیرد چه تاثیری بر اعتبار قرارداد می گذارد و با شفافیت بخشیدن به ابعاد مختلف این موضوع در جهت رفع کاستی های موجود درقانون دراین زمینه بپردازیم.

3.پرسش های تحقیق

1.قبض و تسلیم چه تأثیری بر عقد دارند؟

2.قبض و تسلیم در کدام مرحله عقد بیع تأثیر دارند؟

3.عدم قدرت بر تسلیم عین و منفعت چه تأثیری بر عقدبیع دارند؟

4.فرضیه ها

1.بنظر می رسد عقد بدون قبض و تسلیم محقق می شود مگر در برخی عقود استثنایی و غیر معوض و قبض و تسلیم تنها از آثار عقد صحیح می باشد.

2.بنظر می رسد قبض و تسلیم در مرحله تحقق و انعقاد عقدبیع تأثیری ندارند ومربوط به مرحله اجراء و ایفاء می باشند.

3.بنظر می رسد عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان عقدبیع می شود و از این حیث تفاوتی بین تسلیم عین و منفعت نیست.

5.روش تحقیق:

نوع  تحقیق تحلیلی-توصیفی و روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای می باشد،به این صورت که  ابتدا قوانین مربوطه ،کتب،مقالات،سایت ها و سایرمنابع در موضوع حاضر گردآوری شده سپس مطالب گردآوری شده به دقت مورد تجزیه و تحلیل وبررسی قرارگرفته و سپس به فیش برداری مطالب پرداخته شده  ودر نهایت مطالب با توجه الویت طبقه بندی ، تدوین و نگارش گردیده است.

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

سر آغاز :

     دادگری در جهان ، بزرگ ترین حماسه هاست و نگارش درباره ی آن ، بزرگ ترین هنرهاست ، درست همان گونه که بیدادگری و ستم ، غم بارترین غم نامه هاست . گزافه نیست اگر بگوییم جاودانه ترین و قهرمانانه ترین پیکارها ، رزمیدن در آوردگاه داد و بیداد ، برابری و نابرابری ، آزادی و بردگی و پارسایی و پلیدی است . از دیدگاه فرزانگان و فرهیختگان ، هیچ فضیلتی ، والاتر از عدالت و هیچ آسیبی زیان بارتر از نابرابری و رذیلت به چشم نمی آید .

     امروزه اختلافات بشر ، گستردگی ، تنوّع و پیچیدگی بیشتری یافته است ، از یک سو با افزایش جمعیّت و به کمک وسایل ارتباطی جدید ، کره خاکی همچون دهکده­ای کوچک در اختیار اتباع ملل مختلف قرار گرفته و در نتیجه ارتباطات اقتصادی ، فرهنگی و اجتماعی آن ها با یکدیگر ، دامنه اختلافات وسیع­تر گردید ، از سوی دیگر در کنار اشخاص طبیعی ، اتّحاد سرمایه ­ها ؛ شرکت­ ها و مؤسّسات بزرگی « اشخاص حقوقی » را شکل داده است که گاه گستره ی فعالیّت خود را بدون توجّه به ملّیّت ، به قلمرو چند کشور و حتّی در سطح جهانی گسترش داده­اند و به افزایش اختلافات و پیچیدگی بیشتر آن ها کمک کرده ­اند . از این رو ، وجود نهادهای ملّی و بین المللی برای رسیدگی به این دعاوی و حلّ و فصل آن ها ، جهت حفظ نظم اجتماعی و بالا بردن امکان رقابت در روابط اقتصادی ، اجتناب ناپذیر می باشد . در عصر حاضر دعاوی حقوقی اشخاص عموماً به دو روش حلّ و فصل می گردد :

1-رسیدگی داوری                  2 – رسیدگی قضایی     

     با افزایش اختلافات میان اشخاص ، حلّ و فصل آن ها از طریق دادگاه های ملّی ، گذشته از این که هزینه زیادی را بر دولت ­ها تحمیل می­ کند ، منجر به تراکم کار و انباشته شدن پرونده ­ها در دادگاه ها می­گردد و این امر به دلیل تبعاتی همچون کندی جریان حلّ و فصل اختلافات و پایین آمدن کیفیّت آرای صادره ، سبب عدم اجرای صحیح و سریع عدالت و نارضایتی اصحاب دعوا خواهد شد . همچنین طرفین اختلاف به ویژه در برخی اختلافات تجاری به دلیل ماهیّت خاص روابط و اختلافات خود می­خواهند اختلاف خود را سریع­تر و حتّی­المقدور با هزینه کمتر و توسّط قضاتی که نسبت به موضوع مورد اختلاف تخصّص دارند حلّ و فصل نمایند . از این رو با وجود مراجع قضایی ، مرجعی دیگر به نام داوری برای رسیدگی به اختلافات اشخاص شکل گرفت .    

     داوری یا رسیدگی فراقضایی ، نهادی است که به موجب آن شخص ثالثی ، اختلاف مطروحه بین دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریّت قضایی که توسّط آنان به وی اعطاء گردیده ، حلّ و فصل می نماید . در واقع داوری ، قضاوت شخص ثالثی می باشد که دارای تخصّص در موضوع دعوا است و با تخصّصی شدن دعاوی ، به ویژه در اختلافات تجاری و عدم ایجاد دادگاه های اختصاصی حقوقی در سازمان قضایی ملّی ، قاضی نه تنها از حقیقت موضوع    غافل ، بلکه به زبان تعهّدات طرفین نیز جاهل می باشد ، به عبارت دیگر ، در رسیدگی دادگاه ملّی به دعاوی اختصاصی ، قاضی ، جاهلی است میان دو عالم .

     در حقوق ملّی مطابق مادّه 477 ق.آدم ، « داوران در رسیدگی و صدور رأی ، تابع مقرّرات قانون آیین دادرسی نیستند ولی باید مقرّرات مربوط به داوری را رعایت کنند . » که این امر سبب تسریع در رسیدگی می شود ، همچنین برابر مقرّرات باب هفتم ق.آ.د.م ، به تصمیم داور رأی اطلاق می گردد . جریان رسیدگی داوری تا زمانی که به مرحله صدور رأی برسد و خود رأی داور با توجّه به ماهیّت خاص خود ، دارای ویژگی هایی است از نظر نحوه ارجاع اختلافات به داوری ، مراجع صالح به رسیدگی در داوری ، قانون حاکم بر رأی داور ، شکل رأی داور ، جهات اعتراض ، نحوه اجرا و التزام به رأی داور . اما نویسندگان حقوقی خصوصیّات رأی داور را به ماده 477 ق.آدم ، « مطابق شرایط داوری » و ماده 482 ق.آ.د.م ، « مدلّل و موجّه بودن رأی داور و مخالف قوانین موجد حق نبودن » محدود دانسته اند . عدّه ای دیگر با بیان مادّه 482 ق.آ.د.م معتقدند قاعده یا قواعد حقوقی که رأی داور بر مبنای آن ها صادر شده باید در رأی ذکر گردد و داور بایستی از صدور رأی مخالف « قواعد تعیین کننده » خودداری نماید . اما در داوری های بین المللی به دلیل طبیعت دعاوی تجاری ، معمولاً اتباع دولت های مختلف تمایل ندارند تا اختلافات آن ها به داور یا سازمان داوری که تابعیّت طرف مقابل را دارد ارجاع گردد ، از این رو مرکز داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، دیوان داوری ایکسید و مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ، جهت رسیدگی به این دعاوی تأسیس گردیدند . در این موارد ، دیوان ، داوری را مدیریّت و بر روند صدور رأی نظارت می نماید . اما با توجّه به منشاء داوری ، اصل حاکمیّت اراده طرفین ، جریان داوری و رأی داور را کنترل می نماید . این در حالی است که رأی قضایی تحت کنترل قوانین ملّی قرار دارد .

     برای ارجاع دعوا به داوری ، تقدیم دادخواست با شرایط مقرّر در ق.ج ، لازم نیست . اما مطابق مادّه 48 ق.آ.د.م « ماده 70 ق.ق » ، رسیدگی قضایی با ارائه دادخواست و ثبت آن به جریان می افتد و رأی دادگاه که مهم ترین قسمت دادرسی می باشد باید بر اساس ماده 295 ق.آ.د.م و ماده 17 ق.ت.د.ع.ا پس از اعلام ختم دادرسی توسّط دادرس انشاء و اعلام گردد . اما قانونگذار در مقرّرات داوری ق.آ.د.م و ق.د.ت.ب و ، دیگر اسناد داوری بین المللی ، داور را جهت صدور رأی مکلّف به اعلام ختم دادرسی ننموده و رعایت اصل تناظر ، جهت انشاء و اعلام تصمیم داور کافی است . رأی قضایی نیز از لحاظ تشریفات دادرسی ، ابلاغ اسناد دعوا ، شیوه ی انشای رأی ، محتوای رأی ، نتیجه ی رأی ، جهات اعتراض ، اجرا و التزام دارای ویژگی هایی است . اما برخی از نویسندگان حقوقی در موضوع حاضر با عنوان شیوه ی تنظیم و نگارش حکم ، به بحث از تنظیم دادنامه و امضای حکم پرداخته و با اشاره به مواد 295 و 296 ق.آ.د.م ، از تجزیه و تحلیل ویژگی های رأی خودداری نموده اند . عدّه ای دیگر نیز با ذکر عناوین شرایط شکلی و ماهوی رأی دادگاه ، به توضیح مختصر و کوتاهی در مورد آن بسنده می نمایند . پس از صدور رأی قضایی ، تقاضای ابطال آن در دادگاه های دادگستری مسموع نخواهد بود و تنها راه بطلان آن تقدیم دادخواست اعتراض به مرجع صالح است . اما در خصوص آرای داوری ، تقاضای ابطال یا درخواست حکم به بطلان رأی داور در حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی ، پذیرفته شده است .  

     در نتیجه ، نهاد داوری می ­تواند به عنوان یک سیستم جانشین دادرسی قضایی ملّی ، به دعاوی مختلف حقوقی رسیدگی نماید بدون آن که با رعایت تشریفات رسیدگی دادگاه ها ، موجب اطاله دادرسی گردد . با این وجود ، در بررسی مقایسه ای آرای داوران با آرای دادگاه ها رویّه ی واحدی وجود ندارد ، و در تحقیقات صورت گرفته ، رسیدگی داوری به عنوان یکی از شیوه های حلّ و فصل اختلافات و نه به گونه ای مستقل مطرح شده است . در حالی که داوری دارای یک نظام رسیدگی واحد و فارغ از محدودیّت های مقرّر برای دادرسی دادگاه ها می باشد . مثلاً دیوان داوری در جریان رسیدگی به دعاوی ، حافظ هیچ نوع نظم عمومی محسوب نمی شود و تنها مکلّف به رعایت نظم عمومی کشورهای ذی نفع در اختلاف می باشد در غیر این صورت ، به دلیل عدم رعایت قواعد آمره کشور های مرتبط با رأی « کشورهای ذی نفع » و به ویژه مقرّرات آمره قانون حاکم دو طرف اختلاف ، تصمیم داور(ان) در مرحله ی اجرا با مخالفت روبرو خواهد شد . اما مراجع قضایی ملّی ، مقیّد به اجرای نظم عمومی مقرّ دادگاه ملّی در موضوعات بین المللی هستند و استثنای نظم عمومی بین المللی صرفاً متضمّن مواردی می باشد که مغایر با اصول حقوقی ملّی نظام های حقوقی کشورهای ذی نفع « اصحاب دعوا » ، که قاضی مأموریّت دفاع از آن ها را بر عهده دارد ، باشد . بنابراین موضوع داوری ، علاوه بر حقوق بین الملل ، در حقوق ملّی نیز با توجّه به لزوم رعایت قوانین موجد حق از یک طرف و نیاز کشورها به مبادلات بین المللی در عرصه های مختلف صادرات ، واردات ، حمل و نقل ، بیمه و … از طرف دیگر ، اهمیّت ویژه ای دارد و آگاهی از قوانین و اسناد داوری بین المللی ، الگوی مناسبی جهت بهبود مقرّرات داوری ملّی و برگزاری مطلوب داوری های بین المللی ، توسّط دیوان های داوری ملّی خواهد بود .

     علاوه بر آن ، ترتیبات شکلیِ واقعاً تشریفاتی که جزء شرایط صحّت آرای قضایی به شمار می‎روند با ترتیبات شکلی که صرفاً جنبه ی اثباتی دارند و یا تشریفات تفویض‎کننده ی اختیار بر اساس قانون یا اراده اشخاص ، که در هر حال خارج از اصول شکلی به معنای اخص هستند ، بسته به نوع دادرسی متفاوت خواهد بود . اما شکل و ماهیّت آرای صادره از دیوان داوری و دادگاه ملّی باید به عنوان ابزاری برای حمایت از طرفین و اشخاص ثالث و موجد امنیّت حقوقی تلقّی گردد ، نه امری مطلق یا امری که خود تحت اختیار نظام های حقوقی ملّی در خدمت اهداف کاملاً جزمی قرار گیرد .

     در حقوق شکلی نیز مانند حقوق ماهوی ، باید آزادی اراده ها را پذیرفت اما به صورت قاعده مند . زیرا ، اراده انسان با قانون پیوند دارد ، همان طور که ، قانون همواره محدودیّت هایی برای آن ایجاد می نماید . از این رو باید الزامات قانونی در مواردی که انتظارات مشروع در قالب دادخواهی و با توافق اشخاص مطرح می گردد ، جهت حفظ منافع و برقراری عدالت واقعی ، محدود و اصولی برای آزادی اراده ها ، پایه ریزی شود ، تا اراده قطعی طرفین ، نگارش جدیدی برای انواع رسیدگی ها و آرای صادره ، در نظام های حقوقی ملّی و بین المللی پدید آورد .

     با توجّه به مراتب فوق ، موضوع رأی داوری ملّی ، تنها در کتب آیین دادرسی مدنی مطرح شده که بیشتر در مقام بیان مواد قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص بوده ، ولی در این پژوهش به بررسی رأی داور با نگاهی دیگر می پردازیم و فقط به بررسی مواد قانونی نپرداخته ، بلکه سؤالات و فروضی را که در جریان یک داوری ممکن است به وجود آید مطرح ساخته و پاسخ آن ، با توجّه به قوانین موجود و رویّه قضایی داده می شود ، و سعی خواهد شد تفاسیری ارائه شود که هر چه بیشتر با روح این نهاد هم خوانی داشته باشد .

     همچنین ، با بررسی جریانات داوری از توافق اشخاص بر این امر تا مرحله اجرای رأی ، آیین رسیدگی و حقوقی که داور یا دیوان داوری بر اساس آن رأی می دهد ، با استناد به اسناد داوری و رویّه های بین المللی در این مورد ، و میزان تطبیق حقوق داوری ملّی با حقوق داوری فراملّی بررسی و ضمن مقایسه با رأی دادگاه ، خلاء های موجود را اعلام و پیشنهادات مناسب جهت اصلاح قانون عنوان می شود . بنابراین ، سعی خواهد شد مسائل مربوط به حقوق شکلی را پاسخ گو بوده و تفاسیر مناسبی ارائه شود 

سؤالات پژوهشی :

     با توجّه به خلاصه ذکر شده که بیانگر اهمیّت موضوع است نگارنده بر این باور است که می توان دغدغه ی فکری خویش را در مورد موضوع « خصوصیّات رأی داور و مقایسه آن با رأی دادگاه » ، در قالب سؤالات زیر مطرح نمود :

1-ماهیّت رأی داور و رأی دادگاه چیست ؟

2- آیا اصل حاکمیّت اراده طرفین در رأی داوری و رأی قضایی ، تأثیرگذار است ؟

3- آیا امکان گسترش موارد شکایت از رأی داور و رأی دادگاه وجود دارد ؟

4- آیا ویژگی های واحدی بر نظام اجرایی آرای داوری و آرای قضایی حاکم است ؟

پژوهش های علمی انجام شده در ارتباط با موضوع :

     پیرامون موضوع پژوهش حاضر ، با جستجوهای مکرّر در منابع مختلف ، منابعی به شرح ذیل به دست آمده است ( برای جلوگیری از اطاله

 کلام از ذکر برخی منابع به طور مفصّل خودداری شده است ) که ضمن معرّفی منبع و شرح مختصری از نکات مرتبط آن با پایان نامه ، به نقد آن نیز پرداخته شد . البتّه برخی از منابع صرفاً جنبه خبری داشته اند ولی در مجموع ، در پایان ، جمع بندی از این مطالعه ارائه شده است .

کتاب بایسته های آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر قدرت الله واحدی ( واحدی ، دکتر قدرت الله ، ( 1385 ) ، بایسته های آیین دادرسی مدنی ، چاپ ششم ، تهران ، نشر میزان ) این کتاب خود در قالب 3 کتاب در یک جلد و به صورت مفصّل نگاشته شده که بخش سوّم کتاب دوّم ، مشتمل بر مباحث تصمیمات یا احکام دادگا ه ها و مبحث سوّم از فصل دوّم این بخش ، مربوط به رأی دادگاه می باشد . در اینجا استاد همانند اکثر نویسندگان کتاب های آیین دادرسی مدنی به انشاء و اعلام رأی و ابلاغ دادنامه اشاره داشته و به خصوصیّات رأی دادگاه نمی پردازد ( صص 222 الی 224 ) . ضمن این که در فصل چهارم بخش دوّم کتاب سوّم ، مسائل مرتبط با رأی داور را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهد و در مبحث دوّم فصل چهارم به ویژگی های رأی داور پرداخته است . اما صرفاً موارد مندرج در مواد 477 و 482 و بند 2 ماده 296 ق.آ.دم و اصل 166 ق.ا را بیان نموده و به بررسی تفصیلی موضوع ، تطبیق آن با آرای دادگاه ها و جهات افتراق و اشتراک آن ها با یکدیگر نپرداخته اند ، که شایسته است این بحث با تعیین حدود و ثغور هر یک از خصوصیّات ، تبیین گردد .

کتاب آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر عبّاس کریمی ( کریمی ، دکتر عباس ، ( 1391 ) ، آیین دادرسی مدنی ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات مجد ) این کتاب در پنج بخش که عبارتند از : 1- شناخت دعوا 2- طرح دعوا 3- جریان دعوا 4- ختم دعوا 5- طواری دعوا  نگاشته شده است . نویسنده در بند دوّم مبحث دوّم فصل نخست بخش چهارم ، تحت   عنوان شرایط رأی ، به شرایط شکلی و ماهوی رأی دادگاه اشاره می نماید ولیکن تحلیل ضعیفی از موضوع شده و به نحو جامع بررسی نشده است ، علی الخصوص در ویژگی های ماهوی رأی دادگاه که طبق سیاق دیگر مؤلّفین فقط اشاره ای به اصل 166 ق.ا می نماید ( ص 152 ) . همچنین مؤلّف از مقرّرات باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی ، « داوری » ، در این کتاب سخن نگفته است چه رسد به این که به خصوصیّات رأی داور پرداخته و به صورت تطبیقی آن را با موارد مشابه مثل رأی دادگاه مورد بررسی قرار دهد .

کتاب حقوق سرمایه گذاری های خارجی در ایران تألیف دکتر فرهاد امام ( امام ، دکتر فرهاد ، ( 1373 ) ، حقوق سرمایه گذاری های خارجی در ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر یلدا ) در این کتاب نویسنده در مقایسه رسیدگی های داوری با رسیدگی دادگاه ها اشاره می نماید : قضات محاکم دادگستری ملزم به رعایت قوانین آیین دادرسی بدون هیچ انعطافی هستند ، در حالی که طرف های درگیر در داوری می توانند با توجّه به شرایط و مقتضیّات دعوا ، روشی قابل انعطاف برای رسیدگی به دعوا برگزینند . به همین ترتیب داوران در مقایسه با قضات دادگاه از اختیارات و آزادی های بیشتری برای رسیدگی به دعوا برخوردارند ( ص 280 ) . مؤلّف در این کتاب هیچ توضیحی در خصوص آرای صادره از مراجع داوری و دادگاه ها ارائه نداده است و این موضوع خود نیازمند پژوهشی مفصّل است .

کتاب شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب تألیف دکتر علی مهاجری ( مهاجری ، دکتر علی ، ( 1380 ) ، شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب ، جلد سوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، کتابخانه گنج دانش ) این کتاب در سه جلد تدوین شده که باب هفتم از جلد سوّم به بحث داوری اختصاص یافته است . مؤلّف با مقایسه ماده 658 ق.ق و ماده 482 ق.آ.د.م ، « رأی داور باید موجّه و مدلّل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد » ، در جستجوی ضمانت اجرای تخطّی از مواد مزبور بوده و به خصوصیّات رأی داور در ق.د.ت.ب اشاره داشته ، ولیکن به توضیح آن نپرداخته و فقط به ذکر ماده 30 این قانون بسنده نموده است تا چه رسد به بررسی و تطبیق آن ها با یکدیگر . بنابراین توجّه به این موضوع و بررسی آن لازم و ضروری می نماید .

کتاب داوری در حقوق ایران تألیف حیدر محمّدزاده اصل ( محمّد زاده اصل ، حیدر ، ( 1379 ) ، داوری در حقوق ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات ققنوس ) این کتاب از معدود منابع موجود در زمینه داوری ملّی در حقوق ایران می باشد که در دو فصل نگاشته شده است و گفتار هفتم از فصل دوّم مربوط به رأی داور می باشد . در این اثر نیز نویسنده به سیاق کتب دیگر از موضوع داوری بحث کرده ، از موجّه و مدلّل بودن رأی داور سخن گفته و به تعریف قوانین ماهوی و شکلی آمره پرداخته است ولیکن مقصود خود را از بیان آن عنوان نکرده و خواننده را به تأمّل وا می دارد . علی رغم این که مؤلّف در این کتاب سعی دارد احکام داوری را با ادبیّاتی نو مطرح سازد امّا در بیان ویژگی های رأی داور سکوت اختیار نموده و به ذکر عمومیّات موضوع داوری بسنده نموده است .

کتاب آشنایی با جنبه های حقوقی بازرگانی خارجی تألیف دکتر مسعود طارم سری ( طارم سری ، دکتر مسعود ، ( 1383 ) ، آشنایی با جنبه های حقوقی بازرگانی خارجی ، جلد دوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، مؤسّسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی ) در این کتاب نویسنده در باب رسیدگی داوری در دو صفحه سخن گفته و اشاره می نماید که رسیدگی در محاکم دادگستری علنی است ، در حالی که رسیدگی در داوری جنبه خصوصی دارد و خود طرفین دعوا نسخه هایی از آرای داوری را دریافت می کنند ( صص 135 و 136 ) . در این کتاب نیز به بحث مفصّل و اساسی در مورد خصوصیّات رأی داور و رأی دادگاه پرداخته نشده و فقط به ذکر برخی خصوصیّات رسیدگی داوری بسنده شده است که این موضوع نیازمند پژوهشی جدّی و مستقل ، ورای از بیان صرف و اجمالی مؤلّف دارد .

کتاب تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی ایران تألیف عزیز نوکنده ای ( نوکنده ای ، عزیز ، ( 1380 ) ، تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر دانش نگار ) این کتاب در 9 باب تدوین شده است که بحث از رأی داور در باب هفتم و بحث از رأی دادگاه در باب پنجم آن قرار دارد و علی رغم این که نامش تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی ایران است ولی در صفحه 156 که مربوط به رأی دادگاه و صفحه 216 که مربوط به رأی داور است هیچ حرف جدیدی برای گفتن ندارد و فقط مواد 296 و 482 ق.آ.د.م ذکر شده است بدون این که توضیح داده شود ویژگی های رأی دادگاه چیست ؟ ماهیّت رأی داور چیست ؟ آیا آرای صادره از سوی داوران خصوصیّات خاصّی دارند یا خیر ؟

کتاب آیین دادرسی مدنی تألیف حسن علیزاده ( علیزاده ، حسن ، ( 1382 ) ، آیین دادرسی مدنی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات سنجش اوّل ) این کتاب در شش فصل و 138 صفحه تدوین شده که مؤلّف فقط در دو صفحه به بیان تعریف ، انشای رأی و فواید داوری بسنده نموده است چه برسد به این که آرای صادره از سوی دیوان داوری و مراجع قضایی را تحلیل نموده و ویژگی های آن ها را تبیین نماید .

کتاب شرح قانون آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر علی عبّاس حیاتی ( حیاتی ، دکتر علی عبّاس ، ( 1384 ) ، شرح قانون آیین دادرسی مدنی ، چاپ نخست ، تهران ، انتشارات سلسبیل ) این کتاب شامل نه باب است و نویسنده در باب سوّم بدون این که به ویژگی های رأی دادگاه بپردازد فقط مواد قانونی را ذکر کرده و به طور کلّی بحث را به انشاء و اعلام رأی دادگاه نموده است . در مقوله داوری نیز فقط به ذکر مقرّرات داوری ق.آ.د.م و ق.د.ت.ب بسنده نموده ( ص 624 ) به نحوی که هیچ نوآوری در خصوص موضوع با خود به همراه نداشته و مانند دیگر مؤلّفان کتاب های آیین دادرسی مدنی از این موضوع بی تفاوت گذشته اند .

کتاب آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر عبداللّه شمس ( شمس ، دکتر عبداللّه ، ( 1387 ) ، آیین دادرسی مدنی ، دوره پیشرفته ، جلد سوّم ، چاپ دوازدهم ، تهران ، انتشارات دراک ) این کتاب در سه جلد نگاشته شده و به توضیح اهمیّت آیین دادرسی مدنی ، هدف آیین دادرسی مدنی که اجرای عدالت است ، لزوم احترام به اصول و موازین آیین دادرسی مدنی و اهتمام در اجرای دقیق این اصول متضمّن و منطبق با منطق و خرد انسانی پرداخته شده است . در واقع نویسنده در تمامی مطالب عنوان شده در دوره سه جلدی آیین دادرسی مدنی در حدّ امکان به بیان اصول بنیادین پرداخته و سپس به شرح آنچه بوده اشاره کرده و در نهایت مقرّرات و قوانین فعلی حاکم در دادگستری را به طور مفصّل بیان نموده است . در جلد سوّم آن که در سه بخش تدوین گشته ، در فصل چهارم بخش سوّم ، تحت عنوان آیین داوری و پایان آن و در گفتار دوّم از مبحث سوّم این فصل در دو صفحه به بیان صدور رأی داوری پرداخته شده است ( صص 552 و 553 ) در بند دوّم این گفتار مؤلّف با اشاره به ماده 482 ق.آ.د.م ، به توضیح آن بسنده نموده و سخن از خصوصیّات رأی داور را به اتمام رسانده است . ضمن این که در مبحث نخست از فصل پنجم بخش چهارم در بحث از شکایت نسبت به رأی داور ، نویسنده فقط با ذکر موارد مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی سخن به پایان برده است ( صص 558 و 559 ) .

استاد در این کتاب اشاره ای کوتاه به خصوصیّات ماهوی رأی داور داشته و از خصوصیّات شکلی آن سخن نگفته اند در بحث از شکایت از رأی داور نیز به عنوان نکته به درخواست بطلان رأی داور و اعتراض به رأی داور از سوی طرفین اشاره نموده اما احکام و مصادیق آن را در حقوق داوری تشریح ننموده اند . همانطورکه از توضیحات ارائه شده برمی آید مطالب تدوین شده بسیّار اندک بوده و فقط به ذکر برخی از مواد ق.آ.د.م بسنده شده است . علاوه بر آن هیچ توضیح تکمیلی و تطبیقی با موارد مشابه مانند ق.د.ت.ب و ق.ن.د.آ ارائه نشده است . در نتیجه باید پذیرفت بحث از خصوصیّات رسیدگی های داوری و رأی داور و مقایسه آن با رأی دادگاه ، در حاشیه قرار گرفته و شایسته است پیرامون این بحث پژوهش مستقلّی انجام پذیرد .

1-Arbitration proceedings

2- Judicial proceedings

– واحدی ، دکتر قدرت الله ، ( 1385 ) ، بایسته های آیین دادرسی مدنی ، چاپ ششم ، تهران ، نشر میزان ، ص 380

– شمس ، دکتر عبدالله ، ( 1387 ) ، آیین دادرسی مدنی ( دوره پیشرفته ) ، جلد سوّم ، چاپ دوازدهم ، تهران ، انتشارات دراک ، شماره 998 ، ص 554

– شمس ، ( 1389 ) ، همان منبع ، جلد دوّم ، چاپ بیست و دوّم  ، شماره 422 ، ص 206

4-  کریمی ، دکتر عبّاس ، ( 1391 ) ، آیین دادرسی مدنی ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات مجد ، ص 151

بدست آوردن منفعت از طریق اعمال تقلب و تدلیس نسبت به دولت و یا سوء استفاده از مقام و موقعیت سازمانی و اداری، توسط کارگزاران دولت که در انعقاد معاملات دولتی دست اندرکارند، یک شیوه نامشروع کسب منفعت از بیت‌المال است که متاسفانه در سطح دستگاه های دولتی رواج یافته است و دولت همه ساله از قبل این اعمال ضررهای هنگفتی را متحمل می‌شود. باتوجه به اینکه حجم معاملات و قراردادهای مالی دولت بسیار زیاد است و قسمت اعظم بودجه عمومی کشور سالیانه از طریق انعقاد معاملات و قراردادهای دستگاه های دولتی با سایر بخشهای دولتی، خصوصی و تعاونی به مصرف می‌رسند لذا منطقی و ضروری است که قانونگذار با اتخاذ شیوه‌های مناسب با این امر برخورد نموده و با پیش بینی مجازاتهای مناسب نسبت به این شیوه سوءاستفاده از بیت المال عکس‌العمل نشان دهد. با این حال با وجود اهمیت موضوع، متاسفانه جای بحث در نوشته‌ها و مقالات حقوقی خالی است و تاکنون کاری جدی در این باب صورت نگرفته است و صرفا جرایم مالی کارمندان دولت تحت عنوانهای ((اختلاس)) و ((ارتشاء)) در موارد متعدد مورد بحث و بررسی حقوقدانان قرار گرفته‌اند.

 به این دلیل نگارنده مایل شد با تدوین این پایان نامه باب بحث را در این زمینه گشوده و توجه متخصصین و مسوولین امر را تا حدودی به این موضوع پراهمیت معطوف نماید تا بررسیهای بعدی به کامل شدن آن کمک نمایند. موضوع از جهات مختلف قابل بحث ، بررسی و توجه است : از نظر سیاست کیفری و اتخاذ شیوه‌های مناسب برخورد یا بزه، از باب جرم‌شناسی علل و عوامل ارتکاب جرم، از نظر بزه دیده‌شناسی و شناخت نقش دولت و دستگاه های دولتی در ازدیاد جرم و تجری مرتکبین آن، از باب کیفرشناسی و تناسب یا عدم تناسب کیفر با جرم و منافع و مضار حاصل از آن و بالاخره شناخت حقوقی و قضایی جرم . هدف ما در این پایان‌نامه معرفی جرم و ایجاد شناخت کلی خصوصا در ابعاد حقوقی آن است ، اما این کار نمی‌تواند تامین کننده جنبه‌های جرم‌شناسی و مباحث اجتماعی جرم در تمامی ابعاد باشد اما طرح این جنبه صرفا به لحاظ اهمیت آن و به انگیزه ایجاد توجه به این بعد از موضوع بوده است که باید کارهای دقیق و بیشتری در این زمینه صورت گیرد تا هدف و منظور حاصل گردد.

تعریف مسأله:

پیشرفت روزافزون علم در عرصه های مختلف و تحولات اجتماعی ناشی از آن، پیچیده تر شدن افزایش جرائمی چون کلاهبرداری و ترلیس در معاملات در معنای عام را باعث شده است به گونه ای قانون گذار نوعی خاصی از تدلیس در معاملات را تحت عنوان تدریس در معاملات دولتی به جهت آن ضرر متوجه منافع عمومی جامعه می شود. در ماده 599 قانون مجازات اسلامی جداگانه جرم انگاری و برای آن مجازات خاصی مقرر نموده و تدریس در معاملات دولتی را نیز در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح با  تفاوت های بسیاری نسبت به ماده 599 عنوان جزای داده است.

در قوانین خاص دیگری نیز به اغفال و فریب و صحنه سازی متقلبانه در معاملات که رکن اصیل تدریس در معاملات و کلاهبرداری است بر می خوریم که قانون گذار ضمانت اجرای حقوقی و اخلاقی را کافی ندانسته و به ضمانت اجرای کیفری متوسل شده است از آن جمله می توان به ماده 219 لایحه قانون اصلاحی قسمتی از قانون تجارت (ارائه اطلاعات نادرست برای تشویق مردم به تعهد خرید اوراق بهادار شرکت سهامی). ماده 180 قانون تجارت (وادار کردن دیگری به خرید سهام یا تأدیه قیمت آن و غیره و یا صحنه سازی، ماده 2 قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر 1308 (انتقال مال غیر با صحنه سازی معاملات) اشاره نمود. بر این اساس این پایان نامه را به بررسی کلاهبرداری و تدریس در معاملات اختصاص دادیم. که به دنبال پاسخ به سوالات ذیل است.

1- بیان مسأله

داوری به عنوان نهادی جایگزین دادگاه های دولتی، با سابقه دیرین در صدد باز کردن جایگاه ویژه و مخصوص به خود در مقررات و آیین های رسیدگی داخلی و بین المللی است. ویژگی بارز این روش حل اختلاف، حاکمیت اراده و آزادی طرفین بر نحوه رسیدگی آن می­باشد. بدین ترتیب که طرفین می­توانند خود، قانون و اصول حاکم بر نحوه رسیدگی را معین کنند و به موجب قواعد اصلی، در صورت فقدان توافقنامه­­ای بین طرفین، داوران اختیار دارند در مورد نحوه سازماندهی داوری و آیین مورد استفاده خود تصمیم بگیرند. داوری با همین ویژگی آزادی طرفین است که مطلوب­ترین شیوه حل و­فصل اختلاف تبدیل شده است. به همین علت بایستی در کنار سیستم قضایی ملی، هویت مستقل داوری را به رسمیت شناخت تا به عنوان ابزاری نیرومند، بدون هیچ گونه قید و بند، در جهت عدالت خصوصی گام بر دارد. وجود شرط داوری معتبر در قراردادها موجب می شود که دعوای موضوع موافقتنامه داوری در صلاحیت داور قرار گرفته و دادگاه دولتی از رسیدگی به آن ممنوع گردد.

توافق در داوری به دو شکل منعقد می­ شود؛ یکی به صورت موافقتنامه­ داوری مستقل از قرارداد اصلی، این قرارداد وجود فیزیکی مستقل از سند تجاری دارد. اما در رابطه با قرارداد تجاری، طرفین بنا دارند اختلافات ناشی از معامله را به وسیله این قرارداد حل و­فصل نمایند. شکل دیگر، قرارداد داوری، به صورت شرطی است که در داخل ساختار قرارداد اصلی ذکر می شود که آن را شرط داوری می­نامند و از حیث ظاهر، وجود مستقل از قرارداد تجاری ندارد. گرچه شرط داوری در قرارداد گنجانده می­ شود، اما در بیشتر قوانین و مقررات اگر قرارداد اصلی نامعتبر و باطل باشد، شرط داوری معتبر خواهد بود و تحت تاثیر بی اعتباری قرارداد اصلی قرار نخواهد گرفت. این دکترین تحت عنون اصل استقلال شرط داوری شناخته می شود.

اصل استقلال شرط داوری و قاعده صلاحیت در صلاحیت در قواعد داوری بین المللی و قانون داوری تجاری بین ­المللی ایران مورد قبول قرار گرفته، اما در حقوق داخلی و رویه سنتی، تردیدهایی در پذیرش این نظریه وجود دارد. در این رساله  سعی داریم مبانی حقوقی اصل استقلال شرط داوری و همیچنین شرایط و آثار آن مورد بررسی قرار دهیم و ابعاد مختلف این موضوع را با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس، رویه و حقوق داخلی این کشور را بررسی کرده و مقررات آنسیترال و اتاق بازرگانی بین المللی (آی.سی.سی) را نیز در تایید اصل استقلال شرط داوری مورد مداقه قرار دهیم.

2- سابقه تحقیق

برونو اوپنی (1372) در مقاله ای تحت عنوان “شرط داوری به وسیله ارجاع” پیرامون استقلال شرط داوری نکاتی را بیان می کند و معتقد است: «اعتبار شرط ارجاع امر به داوری از اراده طرفین ناشی نمی شود، بلکه از اقتدار اصل استقلال شرط به وجود می آید و به آن دایره شمولی مطلق می بخشد. در صورت سکوت طرفین، اعتبار توافق بر شرط داوری از قصد طرفین، دایر بر اینکه خود را از سلطه قانون حاکم بر قرارداد اصلی خارج کنند، ناشی نمی شود، بلکه فقط به خاطر اینکه این توافق در یک قرارداد گنجانده شده به وجود می آید.»

لعیا جنیدی (1378) در کتابی با عنوان “نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری بین الملل” در مورد شرط داوری این گونه توضیح می دهد که: «شرط داوری یک قرارداد خصوصی نیست، بلکه یک قرارداد مربوط به آیین دادرسی است؛ لذا در صورتی که ضمن یک قرارداد حقوق خصوصی درج شود، شرط مزبور یک قرارداد جداست که ارزش جداگانه نیز دارد.»

محمد علی صلح چی و هیبت الله نژندی منش (1378) در کتابی تحت عنوان “حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی” نظر خود را در موافقت با اصل استقلال شرط داوری این گونه بیان کردند: « گنجاندن شرط داوری در قرارداد، با این مضمون که کلیه اختلافات ناشی از روابط قراردادی از طریق این روش حل خواهد شد، قاعدتاً متضمن این مفهوم است که حتی اختلافات راجع به قرارداد یا معاهده را در بر خواهد گرفت و این قصد طرفین دارای اثر بوده و باید محترم شمرده شود تا در صورت وجود ادعاهایی مبنی بر بطلان قرارداد یا بی اعتباری آن و عدم امکان رجوع به داوری، مجوزی برای ادعای باطل بودن قرارداد نشود. اگر ما تمایل به این امر باشیم که این ادعا قابل طرح در محاکم است و در خصوص عدم قبول یا قبول آن، این دادگاه است که بایستی تصمیم بگیرد با این وصف سرعت، سادگی و فلسفه شرط داوری را زیر سؤال خواهیم برد.»

رنه ژان دوپویی و همکاران (1379) در کتاب خود تحت عنوان “یک رأی داوری و دو نقد” در مورد اصل استقلال شرط داوری این گون بیان می کند: « باید بین موضوع ماهوی و جنبه شکلی داوری تفاوت قایل شد. در مورد جنبه ماهوی، حتی در موردی که درخواست بطلان قرارداد حاوی شرط داوری نیز مطرح شود، کماکان شرط داوری از آن تبعیت نمی کند و شرط به طور خودکار تحت تأثیر تمامی تبعات عامل بطلان، فسخ یا بی اعتباری در قرارداد اصلی قرار نمی گیرد؛ بلکه میزان تأثیر آن در هر مورد خاص است. از لحاظ شکلی، اصل بر این است که

 طرفین قصد دارند تا اتخاذ تصمیم در مورد اعتبار شرط داوری را به داوران موکول نمایند؛ مگر آن که موافقتنامه خلاف آن را مقرر کند.»

مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران (1388) در مقاله ای تحت عنوان “آثار استقلال شرط داوری” پیرامون این اصل به این شکل نظر دادند: «فسخ یا بطلان قرارداد اصلی، خود به خود شرط داوری مندرج در قرارداد را فسخ یا باطل می کند و مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده، سرنوشت شرط داوری نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود و مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است و محل ایراد واقع شده، ندارد. افزون بر این داوری، استثنایی بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.»

محمود حبیبی (1389) در کتابی تحت عنوان “تفسیرقراردادهای تجاری بین المللی” نظر خود را در ارتباط با اصل استقلال شرط داوری این گونه بیان می کند: «بنای اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی را یک رویه مادی بین المللی تلقی می کنند که از طرف بسیاری ملت ها پذیرفته شده و جوابگوی نیازهای تجارت بین المللی است، این اصل در حوزه حقوق بازرگانی به عرف های تجاری معروف است. توضیح آن که حقوق بازرگانی فراملی در مفهوم خاص، عبارت از مجموعه عرف های مرسوم و متداول و اصول کلی حقوقی که در مبادلات تجاری بین المللی مستقل از هر گونه نظام حقوقی داخلی، بین بازرگانان تکوین و تنظیم گردیده و قدرت الزام آور پیدا نموده است.»

3- ضرورت و نوآوری تحقیق

از آنجا طرفین قراردادها معمولاً سعی می کنند برای حل اختلافات ناشی از قرارداد از شرط داوری استفاده کنند، این مسئله در امور تجارت بین الملل نمود بارزتری پیدا می کند. آنچه در مورد خود شرط داوری نیز جای تأمل و بررسی خواهد داشت، شناخت آثار قاعده استقلال شرط داوری است که در تفحص نسبت به پیامدهای این نظریه، بایستی این موضوع مورد مداقه قرار گیرد که در صورت بطلان قرارداد اصلی و یا حتی زوال خود شرط داوری چه بر سر توافق خصوصی در حل اختلافات خواهد آمد؟

با توجه اینکه استفاده از شرط داوری در قرارداد ها چند سالی است که بیش از پیش مورد توجه طرفین قراردادها قرار گرفته است و بحث در مورد اصل استقلال این نهاد آن چنان مورد بررسی جامع قرار نگرفته است. این طرح تحقیقاتی برای اولین بار است که این اصل حقوقی در این نهاد را به طور جامع مورد بررسی قرار می دهد و از این حیث دارای نوآوری است.

4- سؤالات پژوهش

1- با توجه به خصوصیت تبعی بودن شرط داوری، آیا با بطلان یا ختم قرارداد اصلی، این شرط نیز باطل می شود؟

2- در حقوق ایران آیا اصل استقلال شرط داوری مورد پذیرش قرار گرفته است؟

3- چنانچه بنا به به هر دلیلی، صلاحیت داور مورد تردید قرار گیرد، آیا خود داور می تواند با توجه به اصل صلاحیت نسبت به صلاحیت که از نتایج استقلال شرط داوری است در مورد صلاحیت خود اظهار نظر کند؟

5- فرضیات پژوهش

1-  تأثیری ندارد و شرط استقلال داوری همچنان صحیح است.

2- شرط استقلال داوری در داوری داخلی مورد پذیرش واقع نشده ولی در داوری بین المللی مورد قبول قرار گرفته است.

3-  خود داور می تواند نسبت به صلاحیت خود اظهار نظر کند.

6- هدف و کاربردهای تحقیق

هدف از تدوین این پایانامه بررسی اختلاف نظرها و دیدگاه های متعدد در رابطه با اصل استقلال شرط داوری در حقوق ایران است که بررسی و ارائه طریق در این خصوص را ضروری و مفید می سازد. زیرا امروزه شرط داوری به عنوان یکی از رایج ترین روش های حل و فصل اختلافات در قراردادهای داخلی و بین المللی است که یکی از خصوصیات مهم این روش پذیرش اصل استقلال است.

کاربردهای این تحقیق عبارت است از:

استفاده قضات، وکلا، مشاوران حقوقی، اساتید و دانشجویان حقوق.

استفاده کلیه شرکتهای صادرات و واردات.

استفاده کلیه شرکتهای بازرگانی.

استفاده تجار و دیگر معامله کنندگان.

7- روش و نحوه انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه

از آنجایی که استفاده از روش­های میدانی و پیمایشی در انجام این پژوهش در عمل امکان­ پذیر نمی ­باشد، پژوهش­گر با بهره گرفتن از روش کتابخانه­ای به جمع­آوری اطلاعات از کتب، مقالات، اسناد و آرای محاکم پرداخته، سپس به تجزیه وتحلیل مطالب جمع­آوری­شده می ­پردازد. با این توصیف روش تحقیق در این رساله، روش توصیفی- تحلیلی خواهد بود.

8- ساماندهی تحقیق

این پایانامه به چهار فصل تقسیم می شود. در فصل اول کلیاتی در مورد تعریف، تاریخچه، مفهوم و ماهیت را شرح داده و با ارائه موضوع اصلی خویش یعنی اصل استقلال شرط داوری به بیان آن می پردازیم و در بخش دوم از این فصل، روش های انعقاد موافقتنامه، ماهیت این شرط و ارتباط شرط استقلال داوری با قرارداد اصلی را مطرح خواهیم نمود.

در فصل دوم مبانی حقوقی اصل استقلال شرط داوری را بیان کرده و مطالب این فصل را در دو بخش بررسی می کنیم. در بخش اول ابتدا مبانی حقوقی استقلال شرط داوری را تشریح خواهیم کرد و در گفتار دوم ابتدا نظرات موافقان استقلال شرط داوری را مورد بررسی قرار می دهیم و در گفتار سوم نیز به نظرات مخالفان می پردازیم. در بخش دوم از این فصل به مطالعه اصل استقلال شرط داوری در حقوق ایران، انگلستان و مقررات بین الملل می پردازیم. در گفتار اول اصل استقلال شرط داوری را با بررسی قوانین ایران اعم از آئین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین الملل را مورد مداقه قرار می دهیم. در گفتار دوم به بیان این اصل در حقوق انگلیس با در نظر گرفتن قانون داوری انگلیس، رویه قضایی و دعاوی مربوط به آن و دیوان داوری بین المللی لندن خواهیم پرداخت و در گفتار سوم نگاهی به مقررات بین الملل در این زمینه از جمله قواعد آنسیترال و مقررات اتاق بازر گانی بین المللی آی سی سی خواهیم داشت.

در فصل سوم بعد از پذیرش و توجیهات مربوط به اصل استقلال شرط داوری شرایط و آثار آن را در دو بخش مطرح می نمائیم. در بخش اول شرایط استقلال شرط داوری را در دو گفتار جداگانه به طور عام و خاص و در بخش دوم آثار استقلال شرط داوری را در سه گفتار مورد بررسی قرار خواهیم داد. در گفتار اول ابتدا آثار این اصل را در صورت زوال قرارداد اصلی شرح می دهیم و در گفتار دوم به آثار آن در صورت زوال شرط داوری خواهیم پرداخت. در گفتار سوم به بیان قاعده خود صلاحیتی بعنوان یکی از مهمترین آثار اصل استقلال شرط داوری می پردازیم.

در فصل چهارم حدود صلاحیت دادگاه در صورت وجود شرط داوری و اثر آن نسبت به شخص ثالث را دو بخش شرح می دهیم. دربخش اول به بررسی حدود صلاحیت دادگاه در دو گفتار جداگانه در حقوق ایران و انگلیس می پردازیم و در بخش دوم ابتدا قانون حاکم بر شرط داوری را معرفی می کنیم و در گفتار دوم اثر شرط داوری نسبت به ثالث مطرح می نماییم.