نکاح و ایجاد زندگی مشترک خانوادگی، یک تمایل جدی و خواسته طبیعی است که، به نحو غریزی در وجود آدمیان بنا نهاده شده است، و این خود یکی از نعمات بزرگ الهی می باشد ، خداوند بزرگ و متعال در قرآن کریم در آیه بیست و یکم سوره رم ، در این باره می فرمایند : « و باز از آیات لطف الهی آن است که برای شما از جنس خودتان جفتی بیافرید که در بر او آرامش یافته و با هم انس گیرد و میان شما رافت و مهربانی برقرار فرمود، در این امر نیز برای مردم با فکرت ادله علم و حکمت حق آشکار است . » ارزش معنوی و اهمیت اجتماعی ازدواج از نظر دین مبین اسلام تا آن پایه است که رسول گرامی اسلام (ص ) در این باره فرموده اند  : « نکاح از سنت ما می باشد و هر کس این سنت را ترک نماید ، از اصحاب ما نمی باشد . »

 

  برای انعقاد پیمان زناشویی، مطابق نظر قانونگذار، رعایت یکسری از شرایط الزامی می باشد، ازجمله شرایطی که در قانون برای صحت عقد نکاح مطرح شده است، وجود قصد، برای طرفین عقد می باشد . به این معنا که متعاقدین عقد ازدواج برای اجرای صیغه، چه در جانب ایجاب و چه در جانب قبول، باید قاصد باشند . این شرط، به عنوان شرط اول از شرایط صحت کلیه عقود، در ماده 190 ق.م نیز آمده است . علاوه بر مواد عمومی مربوط به قراردادها، لزوم قصد را از دو ماده مختلف در باب نکاح نیز می توان استنباط نمود ، اولین ماده، ماده 1062 ق.م می باشد که در خصوص لزوم قصد مقرر نموده است که : « نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید . » و دومین ماده، ماده 1064 ق.م می باشد که به طور صریح تری بیان نموده است که : « عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد . »

 

 

 

الف ) بیان مسئله

 

  شرایط انعقاد عقد نکاح را به اعتبار چگونگی آثار آنها می توان به دو گروه تقسیم نمود:

 

اول- اموری که وجود آنها برای درستی عقد ضرورت دارد و در اصطلاح حقوقی«شرط» نامیده می شود و موضوع بحث ما نیز همین امور می باشد.

 

دوم- اموری که وجود آنها مانع وقوع عقد است و به عبارت دیگر عدم وجودشان شرط صحت عقد می باشد و تحت عنوان «موانع نکاح» مطرح می باشند، که از موضوع بحث ما خارج می باشد.

 

  مطابق قواعد عمومی قراردادها، عقد حسب مورد ممکن است به صورت منجز یا معلق منعقد شود، اما با توجه به اهمیت و جایگاه عقد نکاح در جامعه، تعلیق ایجاد رابطه ی زوجیت بر امری، باطل شناخته شده است، چه در نکاح دائم باشد و چه در نکاح منقطع، زیرا قانونگذار کلمه «عقد» را به طور مطلق به کار برده است .

 

در خصوص کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح، در فقه برخلاف قانون مدنی که از نظر مشهور فقها پیروی نموده است، بحث های مفصل و دقیقی صورت گرفته است و اختلاف نظرهای مختلفی در این باره وجود دارد.

 

در خصوص الفاظ ایجاب، اغلب فقها معتقد هستند که الفاظ ایجاب،  منحصراً  باید «زَوَجتٌکَ» و « اَنکَحتٌکَ »  باشد با این وجود، گروه دیگری از فقها نیز معتقد هستند که صیغه ی خاص، ضرورت ندارد،  بلکه کافی است که الفاظ، قصد نکاح را برسانند . اما در خصوص لفظ «مَتَعتٌکَ»،  یعنی تو را به زناشویی خود در آوردم، اختلاف نظر وجود دارد.

 

در خصوص چگونگی بیان قصد انشاء در عقد نکاح، گروهی از فقها معتقد هستند که ایجاب و قبول به صورت کتابی و یا اشارتی کفایت

 نمی کند،  زیرا کنایه است و مستقیماً بر قصد دلالت ندارد، هر چند که با اشاره به این معنا برسیم، مگر در افرادی که لال هستند . در مقابل گروهی دیگر از فقها معتقد هستند که کتابت به هیج وجه کنایه نیست؛ زیرا هیچ مانعی برای قبول کنایه در صورتی که دلالت بر قصد نکاح نماید وجود ندارد .

 

در خصوص چگونگی ایجاب و قبول در عقد نکاح، به این معنا که آیا باید حتما به صیغه ی عربی باشد یا خیر، چند قول وجود دارد، مشهور فقها معتقد هستند که تا زمانی که امکان بیان لفظ به زبان عربی ممکن است،بیان آن به زبان های دیگر ممکن نیست، چون آنچه از صاحب شرع معهود می باشد، عربی بودن است و این شرط، هم چنانکه در سایر عقود لازم و جاری است، در عقد نکاح به طریق اولی جریان دارد و گفته شده است که این کار واجب نیست، بلکه مستحب است. در مقابل گروه دیگری از فقها معتقد هستندکه لفظ فارسی کافی است و آنان که لفظ عربی را لازم دانسته اند دلیل ندارند .

 

   مسائل واختلاف نظرهای از این قبیل موضوعات در خصوص شرایط قصد انشائ معتبر در عقد نکاح بسیار است که قانونگذار ما در قانون مدنی اصلاً به آنها اشاره ننموده است بنابراین برای فهم این مسائل باید به نظرات حقوقدانان و فقها رجوع نمائیم . در این تحقیق در پی آن هستیم تا ضمن بررسی و کاوش در میان نظرات فقها و حقوقدانان، به روشن شدن ابعاد مختلف کیفیت قصد انشای معتبر در فقه و حقوق ایران بپردازیم .

 

 ب ) ادبیات تحقیق

 

در خصوص موضوع مذکور تا کنون پایان نامه ای تحت این عنوان کار نشد ه است ، اما دو عنوان پایان نامه تحت عناوین « ادله اعتبار لفظ در طلاق » از سوی فرزانه کاردان و دیگری « بررسی نکاح معاطاتی در حقوق ایران و اسلام » از سوی الهام ربیع پور نگارش شده است . با این وجود در خصوص موضوع مذکور، به  طور پراکنده در کتب حقوق خانواده مطالبی از سوی فقها و حقوقدانان به رشته تحریر در آمده است که در هریک از آنها به طور مختصر به موضوع بحث پرداخته شده است  که از آن جمله می توان کتب ؛ حقوق خانواده دکتر جعفری لنگرودی ، حقوق خانواده دکتر امامی ، حقوق خانواده دکتر کاتوزیان ، حقوق خانواده دکتر صفایی و امامی  و حقوق خانواده دکتر محقق داماد اشاره را نام برد . در خصوص تالیفات فقهی  مهم نگارش شده در این زمینه هم می توان به کتب ؛ شرایع الاسلام محقق حلی ، شرح لمعه شهید ثانی ، جامع الشتات میرزای قمی ، مکاسب و النکاح  شیخ انصاری و جواهر الکلام شیخ محمد حسن نجفی اشاره نمود .

 

ج )اهداف تحقیق

 

این تحقیق می تواند، کمکی برای مجامع برای مجامع دانشگاهی، دفاتر اسناد رسمی ازدواج، وکلاء و مراجع دادگستری، در خصوص مسائلی باشد که قانونگذار به آنها به صراحت اشاره ننموده است .

 

 د ) سوالات تحقیق

 

در این تحقیق مهمترین سوالات به شکل ذیل می باشد :

 

 1- آیا در خصوص کیفیت الفاظ ایجاب و قبول در عقد نکاح و چگونگی بیان آن  میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد؟

 

2- آیا معاطات در نکاح صحیح  می باشد؟

 

3- آیا موالات در نکاح شرط می باشد؟

 

ه ) فرضیه های تحقیق

 

1 – در خصوص ویژگی های الفاظ به کار برده شده ، برای بیان قصد انشاء در عقد « نکاح ( عربی یا فارسی بودن آن ، ماضی یا مضارع بودن آن ، کتبی یا شفاهی بودن لفظ ) و همچنین تقدم ایجاب بر قبول میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد ،که اجمالاً می توان گفت که : چنین اموری جزو شرایط بیان قصد انشاء معتبر نمی تواند باشد .2 – بر خلاف سایر عقود که معاطات در آنها جایز می باشد ، در خصوص جواز نکاح معاطاتی ، با توجه به ماهیت خاص نکاح ، آنچه که به نظر می رسد این است که مشهور فقها معتقد به عدم جواز آن می باشند، اما این عدم جواز به طور مطلق قابل پذیرش نیست .

 

3-  توالی متعارف میان ایجاب و قبول در عقود، اعم از نکاح و غیره از شرایط عمومی تعهد می باشد .

 

 ن) روش تحقیق

 

این تحقیق از نوع توصیفی-تحلیلی بوده و برای گردآوری ادبیات موضوع از روش مطالعه کتابخانه ای استفاده شده است، زیرا روش تحقیق در دانش حقوقی برپایه تحلیل های حقوقی و توصیف پدیدهای حقوقی استوار است .

 

 ی ) ساختار تحقیق

 

پژوهش مطروحه تحت عنوان بررسی فقهی و حقوقی کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح ،  در چهار فصل تنظیم شده است ، لذا فصل اول در خصوص تعریف  و اوصاف  برخی از مفاهیم است که کلید ورود به بحث های اصلی می باشد، بدین منظور، این دسته از از مفاهیم در فصل اول تحت عنوان کلیات بررسی شده است در فصل دوم کیفت الفاظ ایجاب و قبول در عقد نکاح  مورد بررسی قرار گرفته شده است، که خود این فصل شامل چهار مبحث می باشد، مبحث اول عربیت در صیغه عقد نکاح، مبحث دوم ماضویت الفاظ عقد نکاح،  مبحث سوم  کتبی یا شفاهی بودن الفاظ عقد نکاح و  مبحث چهارم تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح .

 

 فصل سوم تحقیق به جریان معاطات در عقد نکاح اختصاص دارد، در این فصل به طور جامع به بررسی ادله طرفداران و مخالفین جریان معاطات و همچنین دیدگاه قانونگذار در این باره پرداخته شده است . در نهایت فصل چهارم تحقق هم اختصاص به جریان موالات و احکام آن دارد که دراین فصل هم به مانند فصول پیش به بررسی و تحلیل آرای فقها و حقوقدانان و دیدگاه قانونگذر پرداخته شده است .