علاقه و تمایل به مطالعه تفاوتهای فردی در زمینة یادگیری به دهه60  قرن بیستم برمی­گردد. ازسال1960تا1970رشد این واقعیت که افراد در فرایند یادگیری نه منفعل، بلکه همواره فعال اند، روانشناسان تربیتی را برآن داشت تا در زمینة یادگیری به تحقیق و تفکر بپردازند.

 

   موضوع یادگیری یکی از مباحث مهم درحوزة روانشناسی است و بر این اساس است که انسان مهارت­ های خود را توسعه می­دهد و اصولا ًپیشرفت­های بشر و توسعه­ روزافزون علوم، زائیدة یادگیری است .

 

   یافته­ های پژوهشی نو در علم یادگیری و علوم شناختی در پاسخ به این سوال که انسان­ها چگونه یاد می­گیرند؛ به کارکردهای ذهن در یادگیری عمقی و ساختن دانش در درون یادگیرنده دلالت دارد از این دیدگاه، یادگیری فرایندی است که طی آن فرد بازنمایی­های ذهنی خود را بهبود می­بخشد. تأکیدهایی که امروزه  بر امر یادگیری می­ شود مارا برآن می­دارد که برای یادگیری مطلوب و مؤثر بیشترتلاش کنیم و از همة فرصت­ها و ظرفیت­ها برای پیشبرد دانش­ و علم که یادگیری وسیله آن است، بهره بگیریم. یکی ازبحث­هایی که ما را به سوی یادگیری مطلوب هدایت می­ کند، کنکاش در مورد شیوه ­ها و سبک­های یادگیری­است(جان و راجرز،(1991.

 

  یکی­ از متغیرهای ­مؤثر بر یادگیری افراد که درعین حال ارتباط کمی با ضریب هوشی دارد، سبک­های­­­­یادگیری است و در سال­های اخیر با تأکید برآن چهارچوبی نسبتاً نوین در زمینه یادگیری تدوین شده­است. سبک یادگیری را می­توان به عنوان مؤلفه­ای نسبتاً پایدار از نحوۀ دریافت و تعامل دانش آموزان با محیط یادگیری توصیف کرد( کیفه،1979 ).

 

  درهمین مورد سبک­های یادگیری را راه های انفرادی مورد استفاده یادگیرنده برای پردازش اطلاعات، مفاهیم تازه یا روش­هایی که یادگیرنده با استفادها از آن اطلاعات را سازماندهی می­ کند تعریف کرده ­اند(لاسچینگر،1986).

 

  هوهن (1995) سبک­های یادگیری را مجموعه ­ای ازباورها، ترجیحات و رفتارهایی می­داند که ­افراد با استفاده­ از آنها به یادگیری­ در یک موقعیت معین می­پردازند.

 

  در سال­های اخیر دین به عنوان یکی از متغیرهای موثر بر رفتار و حالات روانی مورد توجه بسیاری از متخصصان علوم رفتاری قرار گرفته است. انجمن روانشناسی آمریکا در دهه­های اخیر روانشناسی مذهب را به عنوان شاخه­ای از روانشناسی شناخته است که به تاثیر نقش مذهب  و کاربرد آن در رویارویی با مسائل زندگی می ­پردازد. رویکرد روانشناسی به مذهب، نفی یا  اثبات وجود متعالی و برتر نیست، بلکه به شیوه­ای تجربی در پی مطالعه ارزشمند پدیده­های دینی است(نادمیان و حسینچاری،1390).

 

  دین از مفاهیمی است که همواره در  میدان آرا و نظرات گوناگون قرار داشته و توافقی درباره آن وجود ندارد. در کتاب­های لغت معانی بسیاری برای دین مانند(ملک و پادشاهی، قهر و سلطه، پاداش و جزا، اکراه و احسان و…)ذکر شده است. جوادی آملی دین را مجموعه عقاید و قوانین و مقرراتی می­داند که هم به اصول فکری  بشر نظم می­دهد و هم درباره اصول گرایشی وی سخن می­گوید و هم اخلاق و شئون زندگی را تحت پوشش قرار می­دهد(جوادی آملی، ).

 

  یكی از عوامل مهمی كه به نظرمی­رسد در گرایش به دین­باوری دانشجویان موثر بوده و تا به حال مورد مطالعه قرارنگرفته است، سبك­های یادگیری است. لذا در این پژوهش برآنیم، که ارتباط بین سبک­های یادگیری و دین­باوری دانشجویان را بسنجیم.

 

 

 

• بیان مسئله

همه پیشرفت­های شگفت انگیز انسان در دنیای امروز زائیده یادگیری است. آنچه در یادگیری و مطالعه نقش بسیار مهمی دارد علاقه، انگیزه، میل و رغبتی است که از درون شخص برمی خیزد و رفتار شخص را تحریک و آن را در جهتی مشخص هدایت می­ کند، زمانی که افراد با علاقه دنبال موضوع و مطلبی می­روند، توجه و کوشش­های آنها برای یادگرفتن مطلب چندین برابر می­ شود. افراد اساسا” دارای توانایی­ها و تمایلات متفاوت هستند و در واقع ظرفیت ساختن دانش از طریق تعمق فردی درباره محرک ها و منابع خارجی، و شرح و بسط مجدد دانش و تجارب شخصی در پرتو تعامل با دیگران و محیط صورت می­گیرد و این مبین رویکرد انفرادی به یادگیری است. از پیش شرط­های تحقق چنین یادگیری­ای، ادراک نیاز به یادگیری، مشخص کردن هدف یادگیری و اعمال راهبردهایی برای دستیابی به آن هدف توسط فرد است(فورچری و همکاران، 2000).

 

  با توجه به این که میان دانشجویان نگرش­های متفاوتی نسبت به دین وجود دارد و هم چنین دارای سبک­های یادگیری مختلفی هستند، بنابراین  در این رابطه  این را بررسی می­کنیم که آیا افراد با سبک­های یادگیری متفاوت نسبت به دین­ گرایش متفاوتی دارند؟ اکثر آموزش­های جوانان در زمینه گرایش به دین­باوری بدون توجه به سبک­های یادگیری آنان است در صورتی که، آموزش­های دینی بر اساس سبک یادگیری باشد قطعا” موفقیت بیشتری بدست می­آید.

 

  دیدگاه روانشناسی معاصر، ذهن انسان را بعنوان نظام پیچیده‌ای از فرایندهای متعامل در نظر می‌گیرد كه اطلاعات مختلف را به شیوه‌های متفاوتی پردازش می کند. سبك‌های مختلف یادگیری در واقع بیان­كننده نحوه پردازش اطلاعات در مقابل محرك‌های گوناگون می‌باشد. در عین حال كه افراد در موقعیت‌های گوناگون، اطلاعات را با توجه به شرایط محیطی پردازش می‌نمایند، دارای كلیتی یكپارچه و خاص خود هستند و این كلیت، دارای ویژگی‌های كم و بیش باثبات و پایدار است. افراد با توجه به این ویژگی‌های كم­­­­­ و بیش باثبات و پایدار، به صورت منحصر به فرد عمل می‌نمایند. این‌گونه عمل كردن، برخورد با محیط و با موقعیت‌های یادگیری، تابع سبك یادگیری است و در نهایت سبك یادگیری، تابع ویژگی های شخصیتی كم و بیش ثابت و پایدار می باشد.(ایزنک و گلن[8]،1369)

 

  اصطلاح سبكهای یادگیری كاملاً جدید است. نتایج مطالعات نشان می­دهد افراد در چگونگی گرایش به یک تكلیف متفاوتند و این تفاوتها صرفاً ناشی از هوش و یا قابلیت های اجتماعی نیست. « این سبك­ها روش­های ترمیمی برای پردازش و سازماندهی اطلاعات و پاسخدهی به محركهای محیطی است».

 

 یونگ نظریه سنخ‌های روانی را برای رده‌بندی افراد بر حسب الگوهای شخصیتی متفاوت ارائه کرده است. نظریه یونگ بر روی چهار کارکرد روانی تمرکز دارد:

 

        1.برون‌گرایی در مقابل درون‌گرایی                               2 .منطق در مقابل شهود

 

        3.تفکردرمقابل احساس                                          4 .قضاوتدر مقابل ادراک

 

    سازة برون­گرایی و نقطة مقابل آن درون­گرایی، تقریبا در تمامی نظریه­ های مربوط به شخصیت نقش عمده ایفا می­كند. کارل یونگ اولین كسی بود كه به توصیف بعد درون­گرایی _ برون­گرایی شخصیت پرداخته است و معتقد بود كه برون­گراها انرژی روانی خود را بر بیرون و دنیای خارج متمركز می­سازند و درون­گراها انرژی­ خود را معطوف به درون، به سوی خود و رویدادهای خصوصی درونی، متوجه می­سازند(کاستا،1990).

 

 در روانشناسی، باورهای دینی به عنوان بخش جدایی ناپذیر ماهیت انسان تلقی می شود.آلپورت(1950) از رابطه انسان و مذهب سخن به میان آورده است. اگرچه در تعریف «دین» بین اندیشمندان اختلاف نظرهاى فراوانى وجود دارد، ولى «دین یعنى شیوه رفتار صحیح انسانى، آن گونه كه خدا مى­خواهد. » از منظر قرآنى، كسى دیندار است كه اعمال و رفتار او موجب رضایت خداى سبحان شود.

 

   دین به عنوان مقوله‌ایی درزندگی انسان درتمامی شئون و روزنه‌های وجودی او اثر می‌گذارد و انسان نیز از آن متاثر می‌گردد. این تاثیر وتاثر هم در جنبه های فردی انسان است وهم در جنبه‌های اجتماعی.انسان ذاتا مشتاق دین است و فطرت او با عناصر درون دینی ارتباط تكوینی و ماهوی دارد(بشیری،1390)

 

    در مورد مسأله مورد توجه این پژوهش متأسفانه پژوهشی که به شکل مستقیم به موضوع سبک­های یادگیری و رابطه آن با دین­باوری در دانشجویان پرداخته باشد سندی در دست نیست، اما آنچه در این بین خصوصا در ایران کمتر مورد توجه بوده توجه به سبک­های یادگیری به عنوان فاکتور ارزیابی کننده برای مشخص کردن گرایش به دین­باوری افراد می باشد. بر این اساس پژوهش حاضر می ­تواند رابطه­ معنی­داری بین سبک­های یادگیری و گرایش به دین­باوری در بین دانشجویان جامعه آماری بیابد. این موضوع در هیچ­یک از پژوهش­های  گذشته مورد توجه قرار نگرفته است. به عنوان مثال درپژوهشی که رزمجویی(1388)تحت عنوان رابطه تیپ­های شخصیتی یونگ و ابعاد آن با پیشرفت تحصیلی دانشجویان است و یا در پژوهش دیگری هم كه توسط لیریو استیوارت(2012) انجام گرفته، درواقع تعامل بین سبك­های یادگیری دانشجویان با روش­های تدریس مورد بررسی قرارگرفته است و در چندین پژوهش دیگر بیشتر به رابطه سبک­های یادگیری با پیشرفت و عملکرد تحصیلی پرداخته شده است و در این پژوهش­ها­ دین­باوری مورد غفلت واقع شده است. بر این اساس در این بررسی به­دنبال آن هستیم که ارتباط بین ابعاد مختلف متغیر سبک­های یادگیری را با موضوع گرایش به دین­باوری دانشجویان دانشکده تحصیلات تکمیلی دانشگاه آزاد ر­ا در سال تحصیلی 94-93 را مورد مطالعه قرار دهیم.

 

 

 

1-3-  ضرورت و اهمیت مسأله

 

امروزه در تمام اقصی نقاط جهان وظیفه یاددهی و بهبود آن محور فعالیت­های تمام نهادهای آموزشی است و در واقع اعتبار یک نظام آموزشی وابسته به میزان یادگیری فراگیران آن قلمداد می­ شود یادگیری به عنوان یک متغیر بسیار پیچیده، محصول عوامل متعددی مثل هوش، انگیزه، محیط مناسب، عوامل خانوادگی و اجتماع است که از همه آنها تأثیر می­پذیرد(امینی،1391).

 

   یکی از ضروریات زندگی بشریت یادگیری است. روند رو به تحول زندگی انسان­ها به یادگیری آگاهانه وابسته است. هدف اساسی هر نظام آموزشی ایجاد شرایط بهینه برای تسهیل یادگیری است. در دنیای امروز برای پیشبرد تعلیم و تربیت نیاز به یادگیری و سبك‌های خاص یادگیری می‌باشد. یادگیری فرایند پیوست­هایی است، كه در سراسر طول عمر مخصوصا در طی دوره تحصیل ادامه دارد، بنابراین آزمودنی وارد تعامل با تنوعی از حرفه­های تدریس با سبك­های آموزشی مختلف و موقعیت­های تدریس متفاوت می­ شود كه نیازمند سازگاری سبک­های شناختی است(اوریا و همكاران،2011).

 

   در حالی كه تحقیقات در مورد كاربردهای آموزشی هنوز هم در مراحل اولیه خود باقی مانده است، شواهد به دست آمده از تحقیقات گوناگون نشان می­ دهند كه دقت نظر در مورد سبك­های یادگیری ممكن است در ارتباط با موضوعات متنوع آموزشی سودمند باشد. از این رو، مطالعات در مورد سبك­های یادگیری و ارتباط با یادگیری، بخش عظیمی از روانشناسی امروز را به خود اختصاص داده است.

 

   گرایش انسان به دین امری ذاتی، عمیق و ریشه‌دار است. دین نه تنها تأمین كننده بسیاری از نیازهای انسان، بلكه خود نیازی بنیادین و نهفته در ژرفای وجود آدمی است. نیاز انسان به دین امری جاودان و زوال‌ناپذیر است. لازمه ذاتی بودن دین‌ورزی این است كه دین همچون دیگر غرایز و نیازهای ذاتی انسان همپای حیات بشر بپاید و آینده بشریت را همچون گذشته در نوردد. لاجرم گسست بین انسان و دین را هرگز نمی‌توان و نباید انتظار داشت.

 

   اخیرا” در انجمن روانشناسان آمریکا، بخش مربوط به روانشناسی دین ایجاد شد و تعدادی از روانشناسان به عضویت آن درآمدند و کتاب­های زیادی در این مورد نوشته شده است(خدایاری­فرد وهمکاران،1388).

 

   اطلاعات موجود و پژوهش­های صورت گرفته درحیطةروانشناسی دینی، اغلب مربوط به سنجش نگرش­ها و اعتقادهای دینی در زمینة دین مسیحیت است(هانت و كینگ،1971) و تعمیم آن به جامعه اسلامی ما به دلیل دارا بودن فرهنگ دینی متفاوت با ادیان، شاید امکان­ پذیر نباشد. با وجود اینکه در دو دهه اخیر، در جهان تحقیقات فراوانی در مورد دین و اهمیت آن انجام شده، متاسفانه در کشور ما به این موضوع و کارکردهای روانشناختی و جامعه­شناختی آن کمتر توجه شده است و در مجلات، فصلنامه­ها و نشریه­های داخل و خارج کشور، کمتر می­توان تحقیقات و نتایج بررسی­های مربوط با این موضوع را مشاهده کرد.

 

   نبود تحقیقی جامع و علمی در زمینة اعتقادهای دینی پس از گذشت سه دهه از استقرار جمهوری اسلامی و تلاش مسئولان در راستای رشد فضایل معنوی و حاکم ساختن ارزش­های اسلامی بر زندگی مردم، ضرورت دین­پژوهی را آشکار می­سازد. ضرورت دیگر این پژوهش گزارش­هایی است که در زمینه ضعف دین­داری در بین مردم به­ویژه جوانان مطرح می­ شود(نماز و نو ساز،1377).

 

   کاربرد­هایی که این پژوهش می­توان داشته باشد در حوزه های علمیه، به این صورت که بر اساس شناخت سبک­های یادگیری دانشجویان آنان را به سمت رشته های مختلف حوزوی راهنمایی کرد.

 

 

 

 

 

1-4 اهداف پژوهش

 

هدف اصلی

 

بررسی رابطه بین سبک­های یادگیری یونگ  با گرایش  به  دین­باوری  در  بین  دانشجویان دانشکده تحصیلات تکمیلی دانشگاه آزاد واحد کرمانشاه است.

 

 

 

اهداف ویژه

 

• تعیین میزان رابطه­ بین سبک یادگیری  برون­گرایی و درون­گرایی با  گرایش به دین­باوری است.

 

• تعیین میزان رابطه­ بین  سبک یادگیری منطقی و شهودی با  گرایش به دین­باوری است.

 

• تعیین میزان رابطه­ بین  سبک یادگیری متفکرانه و احساسی با  گرایش به دین­باوری است.

 

• تعیین میزان رابطه­ بین  سبک یادگیری قضاوتی و ادراکی با   گرایش به دین­باوری است.

 

• تعیین میزان تفاوت بین سبک­های یادگیری یونگ با گرایش به دین­باوری است.

 

 

1-5. فرضیات پژوهش

 

فرضیه کلی: بین سبک­های  یادگیری یونگ  با  گرایش  به  دین­باوری  در  بین  دانشجویان رابطه وجود دارد.

 

فرضیه ­های جزئی:

 

• بین سبک یادگیری برون­گرایی و درون­گرایی با گرایش به دین­باوری دانشجویان رابطه معنی­داری وجود دارد.

 

• بین سبک یادگیری منطقی و شهودی با  گرایش به دین­باوری دانشجویان رابطه معنی­داری وجود دارد.

 

• بین سبک یادگیری متفکرانه و احساسی با  گرایش به دین­باوری دانشجویان رابطه ­معنی­داری وجود دارد.

 

• بین سبک یادگیری قضاوتی و ادراکی با  گرایش به دین­باوری دانشجویان رابطه ­معنی­داری وجود دارد.

 

• بین سبک­های یادگیری یونگ  با  گرایش  به  دین­باوری  در  بین  دانشجویان تفاوتی وجود دارد.

 

 

 

 

 

 

1-6 تعاریف نظری و عملیاتی

 

 

 

 

 

الف : تعاریف نظری

 

سبک یادگیری: می توان این سبک را به عنوان رویکرد شخصی یادگیرندگان به یادگیری، حل مسأله، و پردازش اطلاعات تعریف کرد(سیف، 1391).

 

درون‌گرایان به افکار و احساسات خویش توجه دارند، نگران آینده و محافظه‌کارند، اصول و معیارها را مهمتر از خود اعمال می‌دانند و در نوشتن بهتر از گفتن هستند. مردم‌گریز و دیرآشنا هستند(شعاری نژاد،1354).

 

 برون‌گرایان به افراد و اشیا توجه دارند. در زمان حال زندگی می‌کنند و به خود اعمال توجه دارند. خون‌گرم، پرحرف، زودآشنا و اهل معاشرت و اجتماعی هستند(همان منبع).

 

سنخ حسی: ادراک از طریق فرایند­های حس آگاهانه است(یونگ،1382).

 

سنخ شهودی: به طور مستقیم از محرک خاصی در دنیای بیرونی ناشی نمی­­شوند(شولتز و همکاران، 1384).

 

سنخ شمی: ادراک از طریق محتویات و ارتباطات ناخودآگاهانه است(یونگ،1382).

 

سنخ متفکرانه: افرادی که این کنش در آنها قوی­تر است می­کوشند جهان را با استدلال بشناسند و به روابط منطقی جهان توجه دارند(شولتز،1378).

 

سنخ احساسی: افرادی که این کنش در آنها مسلط است می­کوشند جهان را با احساسات خوشایند و ناخوشایندی که از تجربه­های خود دارند بشناسند(همان منبع).

 

سنخ ادراکی: این افراد جهان را آنچنان که هست تجربه می­ کنند(شعاری­نژاد،1354).

 

سنخ قضاوتی: افرادی که این کنش در آنها قوی­تر است درشناخت جهان، به یک ناخودآگاه یا دراك درونی توجه دارند و می­کوشند به نیروی نهانی موجود در اشیا پی ببرند(شولتز،1378).

 

دین: عبارت است از دسته‌ای همبسته از باورها و اعمال مربوط به امور لاهوتی (مجزا از امور ناسوتی) که این باورها و عقاید و روش‌هایِ  ثابت و غیرِ قابلِ  تغییرِ همه کسانی را  که پیرو آنها هستند در یک اجتماع اخلاقی واحد به نام امت متحد می‌کند(دور کیم،1383).

 

دین باوری: به‏معنای باور به دین، پذیرش آن و گردن نهادن به آن در اندیشه و عمل است(عزیزان،1389).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب : تعاریف عملیاتی

 

سبک­های یادگیری: در این پژوهش سبک یادگیری را می توان روشی دانست که یادگیرنده آن را به روش های دیگر ترجیح می­دهد. برخی از روان شناسان پرورشی و علوم تربیتی این سبک­ها را ترجیحات یادگیری نیز می­نامند(سیف،1391).منظور سوالاتی است­که در پرسشنامه 87 سوالی مایرز- بریگز سبک­های یادگیری را می­سنجد.

 

سبک یادگیری درون گرایی- برون گرایی: این سبک عواملی را كه جهت یادگیری به فرد انرژی و انگیزه می‌دهد بررسی می­كند. برون­گرایان براساس انرژی گرفتن از افراد و اشیای دیگر عمل می­كنند. ولی درون­گرایان از انرژی درونی و از ایده‌ها و مفاهیم خود انرژی می­گیرند(اسكوگورینسكی، 2003).25 سوال اول پرسشنامه به سنجش این سبک از یادگیری می ­پردازد که گزینه الف شامل برون­گراها و گزینه ب درون­گراها را شامل می­ شود.

 

سبک یادگیری منطقی- شهودی: این محور به چگونگی اتخاذ یک تصمیم مربوط می‌شود و به نمراتی که آزمودنی­ها از پرسشنامه مایرز- بریگز که شامل سؤال26 تا 44، گزینه الف سبک منطقی و گزینه ب سبک شهودی  را می­سنجد به دست می­آورند.

 

سبک یادگیری متفکرانه- احساسی: این محور به راه های ترجیحی ادراك اطلاعات مربوط می­ شود و به وسیله سؤال45 تا 68 پرسشنامه مورد سنجش قرار می­گیرد.

 

سبک یادگیری قضاوتی- ادراکی:این محور به تفسیر اطلاعات مربوط می شود. به نمراتی که آزمودنی­ها از پرسشنامه مایرز- بریگز که شامل سؤال69 تا87 می باشد به دست می­آورند.

 

دین باوری: میزان نمره­ای که هر فرد از پرسشنامه نگرش­سنج مذهبی براهنی که شامل 25 سؤال است بدست می­آورد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

John and Rogers                   

 

learning styles                            

 

Keefe

 

laschinger                             

 

Hohen                                                        

 

Religion

 

Forcheri

 

Eysenck and Glenn

 

Intuition

 

Thinkingt

 

Jndging

 

Perceiving

 

Fecling

 

Costa

 

Allport

 

Leary

 

Stewart

 

Iurea

 

Huntand King

 

Yung   

داوری از راه های مسالمت­آمیز حل و فصل اختلاف بوده و از سابقه تقنینی و فقهی قابل توجهی برخوردار و در رویه قضایی نیز دعاوی مختلفی راجع به آن موجود بود، چندان مورد عنایت حقوقدانان نبوده و در بین مردم نیز استقبال شایسته­ای از آن به عمل نمی­آمد. شکسته شدن انحصار دادگستری در حل و فصل دعاوی، تراکم اختلافها و اطاله رسیدگی، لزوم پرداخت هزینه­ های دادرسی، رسمی بودن رسیدگی دادگاه و نداشتن آزادی عمل برای ارتباط با دادرس که دربسیاری از موارد او را از عمق روابط حقوقی طرفین و علت اصلی اختلاف دور می­ کند، انگیزه­ای شد تا توجه به داوری در بین مردم و جامعه حقوقی کشور، قوت گرفته و ادبیات حقوقی روبه رشدی راجع به آن شکل گیرد. (خدابخشی،1391،ص13)

 

نظام حقوقی ما بصورت مدرن از سال 1289 با وضع قانون  اصول محاکمات حقوقی با پدیده داوری آشنا شد و امروزه در عمل با توجه به اینکه در مقایسه با طرح دعوی در دادگاه سریع­تر، محرمانه­ترو غیرتشریفاتی­ترمی­باشد اهمیت بسزایی پیدا کرده و در بسیاری از معاملات، اختلافات از این طریق حل و فصل می­گردد. در عصر حاضر نیز با تصویب قانون اوراق بهادار در آذر 1384 قواعد جدیدی به بازار سرمایه حاکم شد و سیستم جدیدی به نام بورس اوراق بهادار در قالب شرکتهای سهامی عام تاسیس گردید. در بازار سرمایه تجار و اشخاص فعال در انجام فعالیتهای حرفه­ای خود با اختلافاتی مواجه می­شوند که نیاز به حل و فصل آنها می­باشد. اقتضای امور تجاری سرعت در معاملات و سهولت در انجام فعالیتهای بازرگانی در سایه­ امنیت اجتماعی وقضایی است. دادرسی بازرگانی غیر متناسب با مقتضیات امور تجاری و بیگانه با فرهنگ و عرف حاکم بر آن قطعا تاثیر منفی در فعالیت کلان اقتصادی کشور دارد. می­توان ادعا نمود برهمین اساس، قانون بازار اوراق بهادار به مرجع خاص داوری نیز با نگاه دقیق­تری پرداخته است. (سوادکوهی،1388،ص5)حال اگر نتیجه رجوع طرفین اختلاف به داور بروز خطای شغلی (عمدی یا غیرعمدی ) از ناحیه او در جریان رسیدگی و ایجاد خسارت مالی برای طرفین یا یکی از آنها و یا اشخاص ثالث باشد که امری اجتناب­ناپذیر می­باشد، این سوال مطرح می­ شود که داوران در صورت ارتکاب خطای شغلی چه مسئولیتی دارند و نحوه جبران چگونه خواهد بود؟ بررسی در مورد تکلیف به جبران این خسارت مستلزم تبیین مسئولیت مدنی داوران است. به همین دلیل تحقیق در این موضوع و شناخت کامل آن و تلاش برای مشخص کردن مقصود قانون­گذار در این خصوص لازم و ضروری است که تبیین و تحلیل این امور در نظام حقوقی ما موضوع پایان­ نامه پیش رو  است. مسئولیت مدنی داوران در نظام حقوقی داخلی در آثار نویسندگان حقوقی که معترض موضوعات مسئولیت مدنی داوری آئین دادرسی مدنی و …شده ­اند متاسفانه مورد بحث قرار نگرفته و یا در صورت پرداختن به آن حاصل گریز به این وادی از یکی دو صفحه که حاوی مطالب کلی است تجاوز نمی­ کند.

 

این پایان نامه در سه فصل بیان خواهد شد در فصل اول با عنوان کلیات در خصوص  مفهوم داورو داوری و تفکیک مفاهیم مشابه از داور و علل رجوع به داوری ، مزایا و معایب داوری و مزایا و معایب مسئولیت داشتن داور و مفهوم مسئولیت مدنی و انواع آن و مبانی و منابع مسئولیت مدنی  بیان خواهید شد. در فصل دوم مفهوم و منابع و مبانی مسئولیت مدنی داوران و ارکان و حدود مسئولیت آنها و همچنین مفهوم و معیار تقصیر داوران بیان شده و در فصل سوم  آثار مسئولیت و شیوه های جبران خسارتو در نهایت نتیجه گیری و پیشنهادات را ارائه خواهیم داد.

 

فصل اول

 

کلیات

 

1-1- مفهوم داور، داوری و تفکیک آن از مفاهیم مشابه

 

    در این بخش ابتدا مفهوم داور و داوری و سپس تفکیک مفاهیم مشابه از داوری بیان می­ شود.

 

 

1-1–1-  مفهوم داور و داوری

 

• 1- مفهوم داور

     داور نام خدای عزوجل است و پادشاه عادل را نیز گویند یعنی کسی که به نیک و بد حکم باشد و فصل خصومت کند.داور را در عربی حاکم گویند و در اصل دادور بوده و بصورت داور مخفف شده است.)پادشاه، 1336،ص1792) در فرهنگ فارسی عمید داور یا دادور به معنی حاکم، حکم و قاضی،  کسی که میان نیک و بد حکم کندو کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند نفر انتخاب شود. ( عمید ،1369،ص631 ) در فرهنگ فارسی معین نیز به معنای میانجیگری، داوری بین دو یا چند تن، رسیدگی و ختم قضیه در خارج از محکمه تحت شرایط معین آمده است. (معین، 1353،ص1493)در متون قانونی ایران، در مورد مفهوم داور تعریفی ارائه نشده است و مواد قانونی که در این خصوص تدوین گردیده صرفا به بیان اصول و قواعد حاکم بر آن پرداخته است. به همین جهت برای شناختن مفهوم آن، مراجعه به تعاریف ارائه شده از سوی حقوقدانان لازم وضروری است. مفهوم داور در اصطلاح از معنای لغوی آن مایه گرفته است. یکی از حقوقدانان داور را این چنین تعریف کرده است: ” آنان اشخاصی هستند که به درستی وامانت معروف هستند، معلومات حقوقی و اطلاعات فنی دارند، قاضی خصوصی هستند.” (صدرزاده افشار، 1372،ص408)  برخی دیگر در بیان تعریف داور آورده­اند: ” داور کسی است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی با شهرت به درستکاری مورد اعتماد مخصوص افراد است.”(متین دفتری،1378 ،ص110) حقوقدان دیگری در تعریف داور بیان داشته است: « داور کسی است که به طریقی جز آنچه توسط قضات محاکم معمول است فصل خصومت کند.» و همچنین او را کسی می­ داند که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد ولی در مرافعات بالقوه و یا بالفعل رسیدگی کرده و فصل خصومت نموده و رای دهد. (جعفری لنگرودی، 1388،ص450) داور به کسی می­گویند که طرفین منازعه اختلافات خود را  نزد وی مطرح کرده و تعهد پذیرش و اجرای نظر وی می­ کنند. در مورد انگیزه طرفین اختلاف در ارجاع امر به داوری می­توان گفت  با توجه به اینکه شمار دعاوی روز به روز در حال افزایش است و محاکم دادگستری توانایی رسیدگی توام با سرعت به آنها و جلب رضایت مردم را ندارند و نیز به جهت پرهیز از اطاله دادرسی و اجتناب از پرداخت هزینه زیاد دادرسی، اختلافات خویش را به این افراد امین و درستکار سپرده و از مراجعه به قضات دولتی پرهیز می­ کنند.

 

    واژه داوری در فقه دو معادل دارد یکی تحکیم و دیگری محکّم ( بروزن مرتّب). تحکیم آن است که طرفین دعوی شخص یا اشخاصی را برای رسیدگی و صدور رای در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند که در این صورت هر یکی از طرفین را محکّم( بر وزن معلّم) و داور را محکّم ( بر وزن مرتّب) می­نامند. ( جعفری لنگرودی،1388،ص450) به عبارت دیگر « وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی اختلاف پیدا کنند و با هم به توافق برسند که  برای فیصله دادن به اختلاف، شخصی را به عنوان داور و حکم انتخاب و اختلاف خود را نزد وی مطرح کنند و آنچه که وی حکم می­ کند راضی می­شوند و شخص منتخب نیز غیر از قاضی منصوب امام(ع) باشد. این فعل ، یعنی حکم کردن شخص ثالث را تحکیم و آن شخص را قاضی تحکیم می­نامند، یعنی قاضی که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است.»(سلیمانی پور ،1388،ص407) اختیاری که به داور داده می­ شود را نیز در اصطلاح ولایت تحکیم می­نامند. (جعفری لنگرودی،1388،ص450) مشروعیت قاضی تحکیم مورد پذیرش مشهور فقها قرار گرفته است و دلایلی از سنت و اجماع بر آن اقامه کرده ­اند. و درباره آن ادعای اجماع و عدم خلاف شده است. البته برخی از فقها بیان داشته اند که قاضی تحکیم باید شرایط قاضی منسوب را داشته باشد. در خصوص تفاوت یا عدم تفاوت ماهیت داور موصوف در نظام حقوقی ما با نهاد قاضی تحکیم در فقه به لحاظ اکثریت نظر فقها در این امر که موجب ایجاد ماهیتی مجهول در خصوص نهاد قاضی تحکیم در نظام فقهی و حقوقی ما گردیده است. به همین علت نمی­توان به صورت قاطع درمورد شباهت و تفاوت ماهیت این دو نهاد حقوقی نظر داد. یکی از حقوقدانان در این رابطه بیان داشته است: تفاوت زیادی بین داور و قاضی تحکیم وجود دارد اما باید پذیرفت که علت سکوت مورد بحث اعتقاد بر این امر بوده که مقررات داوری قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در خصوص قاضی تحکیم نیز لازم الرعایه است. بخشنامه فرستاده شده از سوی رئیس قوه قضاییه به دادگاه عمومی سراسر کشور نیز این امر را می­رساند.(شمس، 1384،ص523)

 

در تایید این نظر می­توان گفت به لحاظ اینکه منشا هر دوی آنها، توافق اشخاص است می­توان این دو نهاد حقوقی را دارای یک ماهیت واحد دانسته و نتیجتا تابع احکام و قواعد واحد دانست.

 

1-1-1-2- مفهوم داوری

 

      واژه داوری در قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 تعریف نشده است اما مطابق بند الف ماده 1 قانون داوری تجاری بین المللی 1376 داوری چنین تعریف شده است، داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعنین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی ­الطرفین و یا انتصابی. حقوقدانان و نویسندگان نیز از داوری تعاریف مختلفی ارائه کرده ­اند. برخی بیان داشته اند: داوری عبارت است از فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه­ای جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه ها (جعفری لنگرودی،1388،ص283). در تعریف دیگری آمده است، فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این مدت انتخاب نموده باشند. ( شمس، 1384،ص521) حقوقدان دیگری در این رابطه می­گوید، « دادرسی از اعمال حاکمیت دولت است که به وسیله قضات دولتی انجام می­گیرد ولی چون شمار دعاوی روز به روز در حال افزایش است و دادگاه ها نیز نمی­توانند با سرعت به آنها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند و یا ممکن است اصحاب دعوا به عللی از جمله سنگینی هزینه دادرسی و اطاله کار نخواهند دعوی خود را در دادگاه مطرح کنند دراین صورت می­توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به درستی و امانت معروف­اند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. از این رو در کنار دادرسی دولتی نوعی دادرسی غیر دولتی بوجود آمده که آن را داوری می­گویند. (صدرزاده افشار، 1372،ص410) برخی دیگر در توصیف داوری بیان داشته اند «صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آنها به حکومت خصوصی اشخاصی داشته است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهرت به درستکاری و امانت مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. ( متین دفتری، 1378،ص110)

 

     بدین ترتیب در تعریف داوری می­توان گفت : حل و فصل خصوصی اختلاف ارجاعی طرفین دعوا توسط شخص یا اشخاص انتخابی، بدون رعایت آئین دادرسی و تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی که از عقود رضایی بوده و ممکن است کتبی یا شفاهی و یا حتی به شکل شرط ضمن عقد باشد.

 

1-1-2 – تفکیک مفاهیم مشابه از داور

 

جهت درک بهتر و بیشتر مفهوم داوری لازم است تشابه و تفاوت آن با مفاهیم مشابه از قبیل کارشناسی، دادرسی، توکیل، سازش، و مصدق بیان شود.

   عقوداذنی بخش مهمی ازاعمال حقوقی هستندكه درسطح گسترده ای ازروابط اجتماعی مورداستفاده قرار  می گیرند. شناخت ماهیت این عقود و بررسی اختلاف نظرهای موجود در مورد ماهیت آنها، با توجه به استفاده وسیع ازاین عقودضروری به نظرمیرسد؛زیرا احكام وآثارحقوقی این اعمال ارتباط مستقیم با ماهیت آنهادارد. اختلاف نظردرموردماهیت عقوداذنیه ناشی ازوجوددیدگاه های مختلف درموردماهیت عقداست وازسوی دیگر،شباهت این عقودبه اذن است . گذشتگان هرگز مرجعی جامع برای اذن واذنیات تهیه ندیده اند ،باکمال تاسف باید گفت در این زمینه اجتهاد نکرده اند و به نقل اقوال وگاه اظهار نظر مستعجل وبی دلیل قناعت کرده اند تا آنجا که از عقود اذنی تعریفی نداشته اند و موضوع آنها را منقح نساخته اند لذا به همین دلیل مصادیق مشتبه بسیار در زمینه عقود اذنیه برجانهاده اند که حل نشده است

 

      همانطور که بیان شد عقود اذنی ومباحث مربوط به آن همانند سایر اعمال حقوقی دارای پشینه فقهی می باشد که مسلماً احکام صادره ،قوانین ماهوی ما علی الخصوص قانون مدنی ، منبعث از فقه ومباحث آن است .عقود مذکور از نظر کاربرد واهمیت دارای جایگاه مهمی در حقوق و روابط بین افراد است .چنانچه که اگر بگویم حدود یک سوم عقود منعقده بین طرفین در عصر حاضر داخل در این دسته از عقود است مبالغه نکرده ایم .لذا ضرورت تحقیق در خصوص آثار این عقود احساس می گردد که این امر میسر نیست مگر آنکه بدواً شناختی نسبت به عقد اذنی پیداکرده باشیم .

 

        در میان فقیهان امامیه شیخ انصاری و محقق نائینی  از کسانی هستند که عقود اذنی را تخصصا از  قلمرو عقود خارج ساخته واطلاق عقد بر آنها را  نوعی تسامح پنداشته اند ، در عالم حقوق اکثر حقوقدانان واز جمله نویسندگان قانون مدنی برعقد بودن اعمال حقوقی چون وکالت ،ودیعه ,عاریه تاکید ورزیده اند .درخصوص مصادیق این عقود توافق حاصل نگردیده است .به همین دلیل برخی عقود اذنی چون وکالت را با نظر به اثر اصلی آن عهدی دانسته اند . برخی لزوم را ازاجزای ماهیت عقد دانسته اند و  بر آن  اساس عقوداذنی كه التزامی درپی ندارند راعقد ندانسته وماهیت آنهارابه نهادحقوقی اذن شبیه تر میدانند . درمقابل،كسانیكه لزوم رادرماهیت­عقدمعتبرنمیدانند وعقدراعهدانشایی برگشت پذیرمیدانند،برای عقوداذنی ماهیت عقدی قائلند.  در حقوق مصر نیز عقد وکالت از جمله عقود اذنی بوده لیکن عقد ودیعه وعاریه از جمله عقود لازم است .

 

        حال با امعان نظر به مطالب صدر الذکر در این تحقیق سعی بر آن شده که باروش تحلیلی به بررسی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر ومسائل مرتبط با موضوع بپردازیم .بدین جهت فصل اول ودوم از متن به کلیات وشناخت مفاهیم وماهیت اختصاص یافته است وفصل سوم به بررسی آثار مشترک این عقود به اعتبار ذات می پردازیم که با توجه به پژوهش های انجام شده اثر مستقیم وبی واسطه مصادیق عقود اذنی ایجاد اذن است نه تعهد والتزام در نتیجه اجرای اذن بوجود می آید . بهمین دلیل مصادیق تعریف شده هرسه عقد جایز است و دو طرف را به نگاهداری پیمان خویش پایبند نمی کند .اصطلاح عقود اذنی که درمیان فقها متاخر امامیه شهرت یافته ،عنوان مناسبی  برای بیان این خصوصیت مشترک است .پس در عقود اذنی هم اذن وجود دارد که مباحث آن را کسی مدون نکرده وطبعاً منقح هم نشده است. نیابت نیز اثر مشترک دیگری است که در همه آنها به چشم می خورد چراکه مودع به امین نیابت می دهد تامورد ودیعه را برای مالک نگاه دارد ،مستعیر هم نیابت پیدا کرده است تا به سود خود از آن بهره برداری کند .اما از آنجائیکه دراین دو عقد ،نیابت جنبه فرعی وچهره خاص دارد وهدف ومقتضای اصلی ، امر دیگری است اثر مشترک نیابت در این دو عقد را درفصل چهارم واثر نیابت درعقد وکالت را بلحاظ اینکه مقتضای ذات است و اساس وکالت  بر پایه اعطای نیابت گذاشته شده است  ونهادی برای تحقق نمایندگی قراردادی بشمار می آید در فصل سوم مورد پژوهش قرار می دهیم . واما امانت وصف مشترک دیگری است که دراین وصف ودیعه اصالت

 دارد ،که درآن مستودع امین قرار می گیرد تا از مال مورد ودیعه حفاظت کند .بهمین جهت نیز ودیعه را امانت بمعنی خاص نامیده اند .با وجود این جای تردید نیست که مستعیر و وکیل نیز امین مالک هستند وهمه احکام مربوط به امانت درباره آنها اجرا می شود لیکن با عنایت به اینکه امانت جز ذات عقد ودیعه است درفصل سوم واثر امانت در دو عقد دیگر را در فصل چهارم که اختصاص به بررسی آثار مشترک عقود اذنی به اعتبار مقتضای اطلاق دارد ، قرار خواهیم داد  .درخاتمه نیز نتایج بحث مورد نظر ارائه که امیداست مفید فایده  واقع شود .

 

کلیات طرح تحقیق

 

  1 -1 شرح وتبین مساله پژوهش

 

  مصادیقی از  عقود اذنی که در خصوص آن اتفاق نظر بر اذنی بودن وجود دارد سه عقد ودیعه ،عاریه ، وکالت می باشد که نتیجتا ناگزیر برای شناخت این عقود بایستی ماهیت ومصادیق عقد اذنی را بررسی کرده وسپس به بررسی آثار آن بپردازیم . به عبارت بهتر برای شناخت مکفی ماهیت عقود اذنی بررسی مصادیق این عقود که دراذنی بودن آن اختلافی نیست لازم بوده تا ازاین طریق به قاعده کلی دست یافته و براین اساس عقود نامعینی را که ظاهر بر اذنی بودن آن هاست شناسائی وآثار مشترک عقود اذنی را در آن عقود مورد بررسی قرار دهیم.  لذا تعیین آثار جهت مشخص شدن تکلیف طرفین الزامی است . واما عقود اذنی دارای دو اثر است  :1- آثار اختصاصی که مختص هرعقد می باشد 2- آثار مشترک عقود اذنی است که هدف اصلی این تحقیق می باشد . همانطور که گفته شد این عقود دراصل شامل سه عقد عاریه ،ودیعه،وکالت بوده که آثار مشترک آن در برسی تطبیقی حقوق ایران ومصر اعطای اذن، غیرمعاوضی بودن(مجانی) غیرتشریفاتی (رضائی)،نیابتی وامانی بودن می باشد واما از تفاوت های آن این است که عقود مذکور درحقوق ایران از عقود جایز وبا سفه ،جنون ،فوت هریک از طرفین وانقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد یا توافق طرفین منحل شده درحالیکه عقد عاریه و ودیعه در حقوق مصر از عقود لازم بوده وعلل انحلال عقد جایز: فوت ،توافق طرفین ،انقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد می باشد لذا سفه وجنون از جمله موارد فسخ عقد جایز نمی باشد از طرفی در قانون مدنی مصر در صورتیکه طرفین توافق بر اعتبار عقد بعد از فوت یکی از طرفین نماید ،عقد پس از فوت نیز به قوت خود باقی است .

 

     اذن به عنوان یک اثر حقوقی تنها به اراده اذن دهنده قابل تحقق است بنابراین از لحاظ اصول حقوقی ،اذن به عنوان یک عمل حقوقی باید در زمره ایقاعات به شمار آید ولی با بررسی مواد قانون مدنی ملاحظه می شود که قانونگذار پاره ای از قرادادها را اذنی شمرده وآثار خاص اذنی بودن را برآن بار نموده است وحتی در بعضی موارد بر عقد بودن آنها اصرار ورزیده است [1]. به هرحال با وضع موجود قانون مدنی ،پذیرش عقد اذنی امری اجتناب ناپذیر است .

 

1-2 -اهمیت وضرورت تحقیق :

 

بدون تردید گسترش روابط تجاری موجب ایجاد تنوع در تنظیم عقود می گردد ،لذا احاطه به تمامی انواع عقود واحکام آن به راحتی امکان پذیر نمی باشد .ازاین رو برای سهولت دسترسی به انواع وآثار عقود گریزی نیست مگراینکه عقود را در گونه های مختلف تقسیم و به  بررسی دقیق آثار آن بپردازیم تا از این طریق قواعد پراکنده به نحو شایسته انتظام یافته ودر تدوین واصلاح قوانین مفید فایده واقع شود .حال از آنجائیکه عقود اذنی بخش مهمی از اعمال حقوقی هستند که در سطح گسترده ای از روابط اجتماعی مورد استفاده قرار می گیرند لذا شناخت آثار این عقود ضروری به نظر می رسد زیرا آثار حقوقی این اعمال ، ارتباط مستقیم با ماهیت آن ها دارد . از طرفی شباهت این عقود به اذن بسیار است ، لذا در این رساله نه تنها به بررسی ماهیت ومصادیق عقود اذنی می پردازیم بلکه مطالعه  تطبیقی آثار مشترک عقوداذنی در قانون مدنی ایران ومصر که منجر به تشخیص تفاوت این عقود در دو کشور می گردد از اهداف این تحقیق می باشد  . علیهذا با عنایت به مراتب فوق وبا امعان نظر به اینکه عقود اذنی ، مبتنی بر حقوق خصوصی و متاثر از قواعد شرع است و توجهاً به قلّت منابع مرتبط با بحث مورد نظر و با التفات به ارتباط پایان نامه با منابع عربی وکتب حوزوی وعدم وجود منابع مکفی فارسی ، موضوع حاضر نوعاً خاص و واجد جنبه نوآوری نیز می باشد.

 

1-3 -اهداف تحقیق وکاربردها:

 

بررسی تطبیقی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر

 

 فرضیه ها:

 

طبیعی است که هر تحقیق علمی به دنبال پاسخگوئی به سوالات تحقیق است وتا آن سوالات مطرح نگردد ومشخص نشود که فرد محقق در مطالعه اش به دنبال پاسخگوئی به چه مسائلی است تحقق پیدا نمی کند لذا نگارنده با این امید که به آنها دست می یابد ، بدوا  به طرح سوالات وسپس  به طرح فرضیه ها به شرح ذیل می پردازد .

 

      سوالات تحقیق :

 

1-در حقوق ایران و مصرآثار مشترک عقود اذنی کدام است ؟

 

2-اذن وامانت  به عنوان دو اثر مشترک ،درسه عقد ودیعه ،عاریه ووکالت  چگونه قابل تحلیل  است ؟

 

     فرضیه ها:

 

1-اذن ،امانت،نیابت در عقود اذنی به عنوان سه  اثر مشترک قابل شناسایی می باشند .که بعضی از این آثار اقتضای ذات عقد وبعضی دیگر اقتضای اطلاق  عقد می باشد .

 

2-عقود اذنی شامل پنج عقد ودیعه ، عاریه ،وکالت ، مضاربه وشرکت می باشد ، ازآنجائیکه موضوع تحقیق آثار مشترک عقود اذنی است واین آثار صرفا شامل سه عقد وکالت ،عاریه و ودیعه است لذا در این بخش با توجه به سئوال مذکور آثار اذن وامانت در این عقود بررسی می گردد . بر اساس پژوهش های صورت گرفته اذن در عقد وکالت به هدف تصرف  ،درعاریه انتفاع ودر ودیعه برای نگهداری از مال اعطا می شود و اما بررسی اثر مشترک امانت : در مورد عقد ودیعه­ ،امانت  از نوع امانت مالکانه به معنای اخص است . لذا امین را نمی توان به طور مطلق ضامن نمود لیکن عاریه و وکالت از نوع­ امانت  مالکانه به معنای عام می باشد و از طریق شرط میتوان متعهد را ضامن یا مسئولیت وی را افزایش داد.

 

برای نمودنه مطابق ماده 607 قانون مدنی (ودیعه عقدی است جایز ..با این وجود ماده 608 همان قانون مقرر می دارد در ودیعه قبول ایمن لازم است ونیز پس از آن که ماده 656 ق م تصریح به عقد بودن وکالت می نماید مقنن بلافاصله در ماده 657 چنین می گوید (تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است )

:

 

     از جمله روش‌های نوین در درمان ناباروری که امروزه بیش از سایر روش‌های کمکی تولید مثل از نظر پزشکی و حقوقی مورد توجه واقع شده است، استفاده از رحم جایگزین است که امکان  بچه‌دارشدن را برای زنانی که بنا به هر علّت فاقد رحم مناسب برای باروری هستند، از طریق کاشت جنین لقاح یافته از اسپرم و تخمک زوجین نابارور در رحم  مادرجانشین امکان‌پذیر ساخته است. متأسفانه، نظام حقوقی ایران در این زمینه از نظر وضع قوانین و مقرّراتی که بتواند پاسخگوی مسائل و مشکلات حاصل از استفاده از رحم جایگزین باشد، تلاش چشمگیری به عمل نیاورده است؛ لذا، براساس اصل 167 قانون اساسی بایستی راه‌حل را در فتاوای معتبر فقهای عظام جستجو نمود. در پرتو مطالعه تطبیقی حقوق ایران و آمریکا، این‌طور به نظر می رسد که در حقوق ایران، در زمینه استفاده از رحم جایگزین از نظر شرعی و قانونی منعی وجود ندارد. در حقوق آمریکا نیز برخی از ایالات قرارداد استفاده از رحم جایگزین را می‌پذیرند؛ درحالیکه، برخی دیگر، قرارداد مذکور را موجب فحشا و بهره‌کشی زنان دانسته و آن را خلاف نظم عمومی و در نتیجه باطل و غیرقابل اجرا می‌دانند. در حقوق ایران، از حیث ماهیت حقوقی قرارداد، ساختار عقد «اجاره اشخاص» ساختار مناسبتری با قرارداد استفاده از رحم جایگزین دارد و در حقوق آمریکا قرارداد مذکور جزء قراردادهای خدماتی قلمداد می‌گردد. در تشخیص نسب اطفال حاصل از این روش، در حقوق ایران ضابطه عرفی که همان تکوّن یک انسان از اسپرم پدر و تخمک مادر است، در نظر گرفته شده است و براساس آن، دیگر آثار حقوقی نسب از جمله ارث ، نفقه و…مشخص می‌گردد و در حقوق آمریکا،  برخی از ایالات مصلحت طفل، برخی عامل بارداری و حمل کودک و برخی دیگر ژنتیک را معیار تعیین نسب قلمداد می‌کنند.

 

واژگان کلیدی: تلقیح مصنوعی، اجاره رحم، حقوق ایران، حقوق آمریکا، مشروعیّت قرارداد، نسب.

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                    صفحه

 

فصل اوّل: طرح پژوهشی

 

1-1 مقدّمه. 3

 

1-2 بیان مسأله و ضرورت انجام پژوهش… 4

 

1-3 فرضیه‌های پژوهش… 6

 

1-4 اهداف پژوهش… 7

 

1-5 پیشینه پژوهش… 7

 

1-6 روش تحقیق. 8

 

فصل دوم: کلیات، مبانی و مفاهیم

 

2-1 مبحث اوّل: تعاریف و مفاهیم. 11

 

2-1-1 انواع تلقیح.. 11

 

2-1-1-1 تلقیح طبیعی.. 11

 

2-1-1-2 تلقیح مصنوعی و انواع آن. 12

 

2-1-1-2-1 لقاح داخل رحمی.. 12

 

2-1-1-2-1-1 روش تزریق اسپرم (IUI) 13

 

2-1-1-2-1-2 تزریق همزمان اسپرم و تخمک (GIFT) 13

 

2-1-1-2-2 لقاح خارج رحمی و باروری جایگزین.. 13

 

2-2 مبحث دوّم: موضوع شناسی قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 13

 

2-2-1 مفهوم استفاده از رحم جایگزین.. 14

 

2-2-2 اَشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین.. 14

 

2-2-2-1 از نظر پزشکی.. 14

 

2-2-2-1-1 جانشینی کامل در بارداری.. 15

 

2-2-2-1-2 جانشینی سنتّی رحم. 15

 

2-2-2-1-3  جانشینی در بارداری با بهره گرفتن از جنین اهدایی.. 16

 

2-2-2-1-4 جانشینی در بارداری با بهره گرفتن از تخمک اهدایی.. 16

 

2-2-2-1-5 جانشینی در بارداری با بهره گرفتن از اسپرم اهدایی.. 16

 

2-2-2-2 از نظر عوض قرارداد. 16

 

2-2-2-2-1 قراردادهای تجاری.. 17

 

2-2-2-2-2 قراردادهای غیرتجاری.. 17

 

2-2-3 دلایل استفاده از رحم جایگزین.. 17

 

2-2-3-1 نازایی.. 17

 

2-2-3-2 وضعیت سلامتی زن. 18

 

2-2-3-3 دلایل اجتماعی.. 18

 

2-2-4 مشکلات استفاده از رحم جایگزین.. 18

 

2-2-4-1 محدودیت‌های پزشکی.. 18

 

2-2-4-2 محدودیت‌های فرهنگی.. 19

 

2-2-4-3 محدودیت‌های قانونی.. 19

 

2-3 مبحث سوّم: مشروعیّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 19

 

2-3-1 دیدگاه مخالفان. 20

 

2-3-1-1 آیات قرآن کریم. 21

 

2-3-1-2 روایات.. 22

 

2-3-1-3 مغایرت با اغراض تشریع ازدواج. 23

 

2-3-1-4 مقتضای اصل احتیاط.. 23

 

2-3-1-5 مغایرت با اخلاق حسنه و مصالح جامعه. 24

 

2-3-2 دیدگاه موافقان. 24

 

2-3-3  قرارداد استفاده از رحم جایگزین و حقوق مربوط به شخصیت.. 26

 

2-3-3-1 ویژگی‌های مربوط به حقوق شخصیت.. 26

 

2-3-3-2 قراردادهای مربوط به حقوق شخصیت.. 27

 

2-4 مبحث چهارم: ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 29

 

2-4-1 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشیاء و اشخاص… 29

 

2-4-1-1 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشیاء. 30

 

2-4-1-2 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشخاص… 30

 

2-4-2 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد ودیعه. 32

 

2-4-3 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد عاریه. 33

 

2-4-4 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد صلح.. 35

 

2-4-5  مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با قرارداد خصوصی (ماده10 ق. م) 36

 

2-5 مبحث پنجم: اوصاف قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 37

 

2-5-1 رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 37

 

2-5-2 لازم یا جایز بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 38

 

2-5-3 تملیکی یا عهدی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 38

 

2-5-4 معوّض یا مجّانی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 39

 

2-5-5 مسامحی یا معاملی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 40

 

2-6 مبحث ششم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 40

 

2-6-1 وجود قصد و رضای طرفین.. 41

 

2-6-2 اهلیت طرفین.. 42

 

2-6-3 معیّن بودن موضوع مورد معامله. 43

 

2-6-4 مشروعیّت جهت معامله. 44

 

2-7 مبحث هفتم: آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 44

 

2-7-1 تعهدات مادر جانشین.. 44

 

2-7-2 تعهدات والدین متقاضی.. 46

 

2-7-3 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 47

 

2-7-3-1 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین از سوی مادر جانشین.. 47

 

2-7-3-2 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین از سوی والدین متقاضی.. 48

 

2-7-4 طریقه جیران خسارت.. 48

 

2-8 مبحث هشتم: تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق ثالث.. 49

 

2-8-1 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق همسر مادر جانشین.. 49

 

2-8-1-1 تمکین.. 50

 

2-8-1-1-1 تمکین عام. 50

 

2-8-1-1-2 تمکین خاص… 51

 

2-8-1-2 پذیرش محدودیت شغلی توسط زن. 52

 

2-8-1-3 ضمانت اجرای عدم اذن همسر مادر جانشین در انعقاد قرارداد. 53

 

2-8-1-3-1 بطلان قرارداد. 53

 

2-8-1-3-2 عدم پرداخت نفقه. 53

 

2-8-1-3-3 درخواست گواهی عدم امکان سازش… 53

 

2-8-1-3-4 مطالبه خسارت.. 54

 

2-8-2 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق فرزند مادر جانشین.. 55

 

2-8-2-1 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق صغیر چند ساله مادر جانشین.. 55

 

2-8-2-2 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق طفل شیرخوار مادر جانشین.. 55

 

2-8-3 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق ولی قهری مادر جانشین.. 56

 

2-9 مبحث نهم: انحلال قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 57

 

2-9-1 بطلان قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 57

 

2-9-1-1 سقط جنین.. 57

 

2-9-1-2 عدم قابلیت مادرجانشین در حمل و بارداری.. 57

 

2-9-1-3 فقدان یکی از شرایط اساسی صحّت معامله. 57

 

2-9-1-4 فوت طرفین قرارداد. 57

 

2-9-2 فسخ قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 58

 

2-9-3 پایان مدّت قرارداد. 58

 

فصل سوّم:احکام وضعی طفل متولّد از رحم جایگزین

 

3-1 مبحث اوّل: مفهوم و ماهیت نسب.. 61

 

3-1-1 مفهوم نسب.. 61

 

3-1-2 ماهیت نسب.. 62

 

3-2 مبحث دوّم: منشأ انتساب طفل به پدر. 63

 

. 64

 

. 65

 

3-2-3 تجرّد مادر جانشین در هنگام تولّد طفل (درحالی که سابقاً متأهل بوده است) 67

 

3-2-4 تأهل مادر جانشین در هنگام تولّد طفل. 67

 

3-3 مبحث سوّم: منشأ انتساب طفل به مادر. 68

 

3-3-1 دیدگاه مادر بودن صاحب تخمک و ادلّه آن. 69

 

3-3-2 دیدگاه مادر بودن صاحب رحم و ادلّه آن. 70

 

3-3-3 دیدگاه دو مادری و ادلّه آن. 71

 

3-4 مبحث چهارم: محرمیّت.. 71

 

3-5 مبحث پنجم: نفقه. 74

 

3-6 مبحث ششم: ارث.. 75

 

3-6-1 توارث بین کودک و صاحب اسپرم. 76

 

3-6-2 توارث بین کودک و صاحب تخمک… 77

 

3-6-3 توارث بین کودک و بانوی صاحب رحم. 77

 

3-6-4 توارث بین کودک و صاحبان رحم و تخمک… 78

 

3-6-5 توارث طفل لقاح یافته پس از فوت پدر یا مادر (صاحبان نطفه) 78

 

3-7 مبحث هفتم: حضانت.. 80

 

3-7-1 مفهوم حضانت.. 80

 

3-7-1-1 مفهوم لغوی.. 80

 

3-7-1-2 مفهوم اصطلاحی.. 81

 

3-7-2 ماهیت حقوقی حضانت.. 81

 

فصل چهارم: قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا

 

4-1 مبحث اوّل: تعاریف و مفاهیم. 87

 

4-1-1 رحم جایگزین و اقسام آن. 87

 

4-1-1-1 جایگزینی نسبی و جزئی.. 87

 

4-1-1-2 جانشینی در بارداری.. 88

 

4-1-1-3 رحم جایگزین تجاری (معوّض) 88

 

4-1-1-4 رحم جایگزین غیرتجاری (نوع دوستانه) 88

 

4-2 مبحث دوّم: مشروعیّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 89

 

4-2-1 دیدگاه مخالفان. 89

 

4-2-2 دیدگاه موافقان. 92

 

4-2-3 بررسی مشروعیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات مختلف آمریکا 93

 

4-3 مبحث سوّم: ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 95

 

4-4 مبحث چهارم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین (درایالاتی که این قرارداد را تجویز می‌نمایند)  96

 

4-4-1 قصد و رضای طرفین قرارداد. 96

 

4-4-2 لزوم ارزیابی پزشکی.. 96

 

4-4-2-1 لزوم ارزیابی زوج نابارور از نظر پزشکی.. 97

 

4-4-2-1-1 ارزیابی جسمی. 97

 

4-4-2-1-2 ارزیابی روانی.. 97

 

4-4-2-2 لزوم ارزیابی بانوی صاحب رحم از نظر پزشکی.. 97

 

4-4-2-2-1 ارزیابی جسمی.. 97

 

4-4-2-2-2 ارزیابی روانی.. 98

 

4-4-3 کتبی بودن قرارداد. 98

 

4-4-4 اخذ تأییدیه از دادگاه 98

 

4-4-5 پرداخت عوض… 99

 

4-5 مبحث پنجم: وضعیت نسب اطفال متولّد از رحم جایگزین.. 100

 

4-5-1 تعیین نسب در ایالاتی‌که قرارداد رحم جایگزین را معتبر می‌دانند. 101

 

4-5-2 تعیین نسب در ایالاتی که قرارداد رحم جایگزین را ممنوع می‌دانند. 102

 

4-5-3 تعیین نسب در ایالاتی که حکم صریحی در خصوص جواز یا ممنوعیت قرارداد رحم جایگزین ندارند. 103

 

4-5-3-1 حکم نسب پیش از تولّد و مزایای آن. 104

 

4-5-3-1-1 تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی سنّتی رحم. 104

 

4-5-3-1-2 تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی در بارداری.. 105

 

4-5-3-3  ژنتیک. 107

 

4-5-3-4  حمل و بارداری.. 107

 

4-5-3-5 بهترین منفعت و مصلحت کودک. 107

 

4-6 مبحث ششم: نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 108

 

4-6-1 نقض قرارداد از سوی مادر جانشین.. 108

 

4-6-2 نقض قرارداد از سوی والدین متقاضی.. 109

 

4-6-3 جبران خسارت.. 109

 

فصل پنجم:نتیجه گیری و پیشنهادات

 

منابع فارسی.. 129

 

فصل اوّل   

 

 طرح پژوهشی

 

1-1 مقدّمه

 

     استفاده از فنّاوری نوین در حیطه علم پزشکی، امکانات جدید و پر ثمری در اختیار انسان قرار داده و افق‌های تازه‌ای را پیش روی او گشوده است؛ به طوری که امکان مقابله، درمان و یا مهار بسیاری از بیماری‌ها نمونه‌ای از آن‌ هاست. «ناباروری» از جمله این بیماری‌ها است که به دلیل اهمیّت بسیار زیاد آن از دیرباز کانون توجه دانشمندان و محقّقان قرار داشته و تکنیک‌های جدیدی برای مقابله با آن پیشنهاد شده است. امروزه، برای درمان ناباروری با توجه به علّت ایجاد آن از روش‌های درمانی جدیدی استفاده می‌شود. این تکنیک‌ها که تحت عنوان «تکنیک‌های کمکی تولید مثل» شناخته می‌شوند، بسیار متنوّع بوده و به موازات بهره‌گیری از این روش‌ها در علوم تجربی، مسائل پیچیده و جدیدی در رشته‌های علوم انسانی مانند روان‌شناسی، جامعه‌شناسی، فقه و حقوق مطرح شده است؛ به گونه‌ای که این ضرورت را به وجود آورده‌است تا از ابعاد مختلف پزشکی، مذهبی، زیست شناختی، اخلاقی، فلسفی و حقوقی مورد بحث و بررسی واقع شوند. از جمله این روش‌ها، اجاره رحم یا استفاده از رحم جایگزین است. استفاده از رحم جایگزین به زمان‌های بسیار دور بر می‌گردد. قدیمی‌ترین متونی که در آن از مادرجانشین یاد شده، کتاب مقدّس انجیل است که در آن آمده است، ساره به علّت ناباروری به همسرش حضرت ابراهیم (ع) پیشنهاد نمود که این مشکل را از طریق کنیزش هاجر حل نماید (Brinsden,2003,p.483). تا قبل از ابداع روش‌های نوین کمک باروری، جایگزینی رحمی به روش «جایگزینی نسبی» و به طور غیر رسمی در کشورهای مختلف مطرح بوده است؛ به طوری که در سال 1977 اوّلین قرارداد رحم جایگزین به شیوه جایگزین نسبی که در آن از تخمک مادر جانشین و اسپرم پدر متقاضی در تکوّن طفل استفاده شده بود، تدوین گشت. تحوّل ناشی از تولّد نخستین نوزاد آزمایشگاهی در سال 1978 موجب گردید تا اوّلین مورد «روش جایگزینی کامل» با بهره گرفتن از اسپرم و تخمک زوجین نابارور در سال 1985 میلادی صورت پذیرد (Goldfarb,2000,p.1075). در این روش، جنین حاصل از تخمک و اسپرم زوجین نابارور پس از تلقیح در محیط آزمایشگاه به رحم مادر جانشین که هیچ‌گونه ارتباط ژنتیکی و بیولوژیکی با جنین ندارد، منتقل می‌شود (همان). پیشرفت‌های پزشکی در زمینه درمان ناباروری، قانونگذار ایران را بر آن داشت تا قانون « نحوۀ اهدای جنین به زوجین نابارور» را در سال 1382 تصویب نماید. متأسفانه، قانون مذکور تنها حالت خاصّی از درمان ناباروری را پیش‌بینی ‌کرده و حالت‌های دیگر آن به ویژه بهره‌مندی از رحم جایگزین برای پرورش جنین دیگری را از قلم انداخته است؛ لذا، ملاحظه می‌شود نظام حقوقی ایران در این زمینه از نظر وضع قوانین و مقرّراتی که بتواند پاسخگوی مشکلات و تنظیم کننده روابط پیچیده حاصل از روش استفاده از رحم جایگزین باشد، تلاش چشمگیری به عمل نیاورده است و تنها در خصوص ماهیت استفاده از رحم جایگزین و مسائل پیرامون آن، عدّه‌ای از صاحب‌نظران و عالمان دینی اقدام به ارائه نقطه نظرات خود نموده‌اند. لذا، براساس اصل 167 قانون اساسی بایستی راه‌حل را در فتاوای

 معتبر فقهای عظام جستجو نمود. در حقوق آمریکا نیز مقرّرات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن به ویژه نسب، از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است. برخی از ایالت‌ها، قرارداد رحم جایگزین را معتبر و لازم‌الاجرا می‌دانند؛ برخی، آن را کاملاً ممنوع و غیر قابل اجرا دانسته و برخی دیگر، تحت شرایط خاصّی آن را مجاز می‌دانند. لذا، با توجه به وجود خلأ قانونی در این زمینه از یک سو و با توجه به بحث برانگیز بودن این موضوع و چالش‌های مطروحه در خصوص آن در مراجع قضایی از سویی دیگر، مقایسه قوانین دو کشور ایران و آمریکا و بررسی راه‌حل‌‌های حقوقی در دو کشور، کمک زیادی بر تعیین جایگاه این موضوع در حقوق می کند.   

 

     مطالب این پژوهش در پنج فصل ارائه خواهد شد. در فصل اوّل، طرح پژوهشی؛ در فصل دوّم، کلّیات، مبانی و مفاهیم؛ در فصل سوّم، نسب اطفال حاصل از رحم جایگزین و آثار حقوقی ناشی از آن؛ در فصل چهارم، قرارداد رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت و در فصل پنجم نیز با عنایت به تجزیه و تحلیل مطالب معنونه، نتیجه‌گیری و پیشنهادات ارائه خواهد شد.

 

1-2 بیان مسأله و ضرورت انجام پژوهش

 

     امروزه بسیاری از زوج‌های جوان به علل مختلف نمی‌توانند صاحب فرزند شوند و از این رهگذر با نارسایی‌های عاطفی و اجتماعی جانکاهی مواجه‌اند که گاه منجر به جدایی آن‌ ها می‌شوند. گاه اتّفاق می‌افتد که هیچ‌یک از زوجین عقیم نبوده است (مرد اسپرم می‌سازد و زن تخمک آزاد می‌کند)؛ امّا، زن از نظر بیولوژیک، نقص ارگانیک، داشتن پاره‌ای از بیماری‌ها و یا به علّت نداشتن رحم، قادر به نگهداری و پرورش جنین در بطن خود نمی‌باشد. از جمله روش‌های نوین در درمان ناباروری که امروزه از نظر پزشکی و حقوقی مورد توجّه واقع شده، بکارگیری رحم جایگزین یا مداخله شخص ثالث در روند تولید مثل مصنوعی است که با پیشرفت دانش پزشکی میسّر گردیده است. در این روش، تلقیح جنین توسط اسپرم پدر و تخمک مادر در محیط آزمایشگاه صورت می‌گیرد؛ سپس، جنین لقاح یافته به رحم زن ثالثی منتقل می‌شود. بدین منظور، والدین متقاضی با بانوی صاحب رحم قراردادی به صورت معوّض یا مجّانی منعقد می‌نمایند تا جنین تشکیل شده از نطفه آن‌ ها را در رحم خود پرورش دهد و تعهد نماید که پس از تولّد کودک، او را به والدین حقیقی‌اش تحویل دهد (فیض اللهی،1389: 82). توسّل به قرارداد اجاره رحم برای نگهداری از جنین دیگری به دلایل و انگیزه‌های شخصی و نوعی متعدّدی مانند ناباروری زوجین، سقط‌های مکرّر جنین، راحت‌طلبی و گرایش به آسوده زیستن، پیروی از باورهای شخصی یا عرفی برای حفظ موقعیت کاری، زیبایی و ظاهری  صورت می‌پذیرد (حمداللهی، روشن، 1388: 37). بنابراین، مسأله تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن صاحب رحم (غیر از زوجه) نوع خاصّی از تلقیح مصنوعی بوده که دارای ابعاد مختلف مذهبی، پزشکی، زیست شناختی و اخلاقی می‌باشد و از نظر حقوقی نیز مسائل متعدّدی نیز در این زمینه مطرح می‌شود که پاسخگویی به آن‌ ها در روشن نمودن ماهیت استفاده از رحم جایگزین و وضعیت حقوقی اطفال متولّد از این روش از نظر تحلیلی و علمی حائز اهمیت می‌باشد. لذا، پژهش حاضر درصدد است تا به سؤالات اساسی ذیل پاسخ دهد:

 

سؤالات اصلی

 

1- آیا تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن بیگانه از نظر شرعی و قانونی جایز است؟

 

2- ماهیت حقوقی استفاده از رحم جایگزین چیست؟

 

3- طفل متولّد از رحم جایگزین ملحق به کیست؟ به صاحبان نطفه یا صاحب رحم؟

 

4- آیا حکم قرابت رضاعی را می‌توان به باروری جانشین سرایت داد و بانوی صاحب رحم را در حکم مادر رضاعی دانست؟

 

سؤالات فرعی

 

1- آیا انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین با محارم جایز است؟

 

2- شرایط اختصاصی انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین چیست؟

 

3- آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین چیست؟

 

4-  وضعیت قرارداد پس از نقض تعهد چگونه است؟

 

5- آیا ممنوعیّت استفاده از رحم جایگزین حقّ اساسی افراد در زمینه تولید مثل را نقض نمی کند؟

 

1-3 فرضیه‌های پژوهش

 

1- درحقوق ایران، در زمینه استفاده از رحم جایگزین از نظر شرعی و قانونی منعی صورت نگرفته است. در حقوق آمریکا نیز برخی از ایالت‌ها قرارداد رحم جایگزین را می‌پذیرند؛ در حالی که برخی دیگر، آن را خلاف نظم عمومی و باطل دانسته و برای متعاملین ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته‌اند.

 

 

2- در حقوق ایران ساختار عقد «اجاره اشخاص» در بین عقود معیّن، ساختار مناسب‌تری با توافق و تعهد به جانشینی در بارداری دارد؛ زیرا، به موجب این عقد، مادرجانشین متعهد می‌شود تا در برابر دریافت اجرت معیّن، جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک والدین متقاضی را در رحم خویش نگهداری و پرورش دهد و پس از زایمان، کودك متولّد شده را به والدین حقیقی‌اش تحویل دهد که این موضوع با قرارداد اجاره اشخاص انطباق دارد. در حقوق آمریکا، قرارداد رحم جایگزین جزء قراردادهای خدماتی قلمداد می‌گردد.

 

3- در حقوق ایران، در خصوص نسب پدری طفل متولّد از رحم جایگزین، اکثر قریب به اتّفاق فقها و حقوقدانان، طفل را ملحق به صاحب اسپرم می‌دانند؛ زیرا، تنها راه تحقّق نسب، وجود رابطه خونی و ژنتیکی بین صاحب اسپرم و طفل است. در خصوص نسب مادری نظریات مختلفی ارائه شده است؛ به طوری‌که برخی مایل به پذیرش صاحب تخمک به عنوان مادر طفل و برخی دیگر، مایل به پذیرش بانوی صاحب رحم و برخی دیگر طرفدار دیدگاه دو مادری هستند. در حقوق آمریکا، رویه یکسانی در این خصوص وجود ندارد؛ به طوری که برخی از ایالات مصلحت طفل، برخی رابطه ژنتیک و برخی دیگر، عامل بارداری و حمل کودک را معیار تعیین نسب طفل حاصل از رحم جایگزین می‌دانند.

 

4- در حقوق ایران، چنانچه بانوی صاحب رحم بعد از به دنیا آمدن طفل، او را شیر داده و شرایط تحقّق  رضاع و نشر حرمت وجود داشته باشد، بین آن دو محرمیّت رضاعی به وجود آمده و تمام احکام خویشاوندی رضاعی نیز بر آن‌ ها جاری می‌شود و در صورتی‌که بانوی صاحب رحم طفل را شیر ندهد، با توجه به این‌که اخلاق، روان شناسی، باورهای تاریخی- اجتماعی و از همه مهم‌تر باورهای دینی مانع از ازدواج کودک با بانوی صاحب رحم می‌شود، می‌توان بین آن دو نوعی محرمیّت تصور کرد؛ به طوری که اگر یک شبانه روز شیرخوردن در آغوش زنی او را در حکم مادر طفل قرار می‌دهد، منطقی خواهد بود که پرورش یافتن در رحم او به مدت نه ماه، حرمت در نکاح را ایجاد کرده است؛ بنابراین، با توجه به وحدت ملاک، می‌توان حکم قرابت رضاعی را در این خصوص جاری نمود. حقوق آمریکا در زمینه منع نکاح و محرمیّت میان طفل و مادر جانشین حکمی ندارد.

 

 1-4 اهداف پژوهش

 

1- تبیین مفهوم استفاده از رحم جایگزین؛

 

2- بررسی مشروعیّت استفاده از رحم جایگزین و تطبیق آن با حقوق آمریکا؛

 

3- بررسی تطبیقی ماهیت حقوقی استفاده از رحم جایگزین در حقوق ایران و آمریکا؛

 

4- روشن نمودن وضعیت حقوقی اطفال متولّد از رحم جایگزین از حیث نسب، ارث و…در ایران و تطبیق آن با حقوق آمریکا؛  

 

5- گسترش دانش تئوریک حقوق در این زمینه و ارائه راهکارها و پیشنهادات به قانونگذار در جهت تدوین مقرّراتی در خصوص احکام وضعی و تکلیفی استفاده از رحم جایگزین به ویژه با تطبیق با حقوق آمریکا.

:

 

 بنا به ماده 396 قانون مدنی ایران  تدلیس عبارت است ازعملیاتی كه موجب فریب طرف دیگر معامله شود، که البته این تعریف نیز ناقص است زیرا مواردی از قبیل منظور از عملیات و نیز ضابطه تحقق فریب را به روشنی بیان نمی دارد. درحقوق فرانسه قانون مدنی 1804 تدلیس را مستقیماً تعریف نمی كند ولی ماده 1116 بطور ضمنی تعریفی اگر چه ناقص از آن بدست می دهد بنا به آنچه از این ماده استنباط می شودتدلیسی كه از لحاظ حقوقی موثر باشد هنگامی تحقق می پذیرد كه یكی از طرفین عقد عملیات متقلبانه ای انجام دهد كه واضح باشد اگر اینگونه عملیات نمی بود طرف دیگر عقد را منعقد نمی ساخت. این ماده رابطه بین تدلیس و اشتباه را بروشنی نشان می دهد زیرا رضای مدلس, مانند رضای مشتبه ناشی از تصور غلط است منتهی تصور غلطی كه برخلاف مورد اشتباه شخصی نیست و از عمل دیگر حاصل می شود.در حقوق انگلیس تعریف منصوص قانونی از تدلیس در دست نیست. بنا به آنچه از رویه قضایی الزام آور برمی آید تدلیس كه خود در حیطه نظریه وسیعتر سو عرضه در می آید، هنگامی بنا بقواعد كامن لا صورت می پذیرد كه در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد این شرایط كه بعداً در زیر عناصر مادی و روانی تدلیس به تفصیل بیان خواهد در اصل ناظر بركذب خواه در گفتار یا رفتار هنگامی سبب تدلیس می شود كه مربوط به واقعیت موضوعی و خارجی و برای فریب طرف دیگر وباین قصد باشد كه طرف دیگر طبق آن عمل كند و از طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل كند و در نتیجه زیان ببیند. در حقوق اسلامی به علت پراكندگی موارد تدلیس و خدعه, دشوار بتوان در آغاز تعریف جامعی از تدلیس عرضه كرد و چنانكه خواهیم دید شاید دشوار بتوان جز از راه بعضی اصول كلی كه در پیش ذكر كرده ایم رابطه مشتركی بین مواد مختلف یافت درنوشته های فقها خواه سنت و خواه شیعه تدلیس مدنی بیشتر به خیار عیب و گاه به مفهوم غبن نزدیک می شود و گاه فاقد ضمانت اجرای حقوقی است. آنچه که در اینجا اهمیت می یابد این است که تاثیر حقوق انگلیس بسیار گسترده است، به طوری که 70 درصد کشورهای جهان، از جمله بعضی از کشورهای اسلامی را شامل می شود. تمام پرونده های مهم و عمده که در دادگاه های این کشورها مورد رسیدگی قرار می گیرند در گزارش های حقوقی منتشر می شوند و در نتیجه دادگاه ها دیگر متعاقبا می توانند به آسانی به این آرا مراجعه کنند. اما موارد بس متعددی وجود دارد که این قوانین با ورود به کشورهای مورد نظر تغییر یافته و به گونه ای دیگر در رویه های قضائی تفسیر و اجرا می شوند. حتی ممکن است که در حقوق انگلیس هم در یک موضوع خاص، نظریه های متفاوتی باشد، اما این مشکل، زمانی که اکثر قضات بر نظر معینی متفق شوند یا دادگاه بالاتر نظر یا تصمیم دادگاه پائین تر را رد کند به آسانی حل می شود.ولی در فقه اینگونه نیست. با استناد به مواردی از این قبیل می توان به اهمیت مطالعات تطبیقی در حقوق پی برد. هدف از این کار نفی و یا به نقد کشاندن مسئله ای در قوانین حقوقی نیست بلکه هدف فراهم نمودن زمینه ای برای آشنائی بیشتر در جهت آگاهی رسانی و مقایسه دلایل و پیش زمینه ها و استدلالات موجود در قوانین حقوقی می باشد. روش و سازمان تحقیق حاضر در ادامه به صورتی یکسان نیست ولی قالبا به گونه ای طراحی شده است که پس از بیان موضوعی در حقوق ایران، موضوع مورد نظر در حقوق انگلستان نیز مورد بحث قرار گیرد و جهت روشن تر شده موضوع از منظر تطبیقی چندین پرونده انگلیسی نیز مورد بررسی قرار گیرد.

 

1-2 بیان مسئله

 

    در هر قرارداد معتبری که بین دو یا چند نفر منعقد می گردد دو طرف عقد تعهدات متقابلی را می پذیرد به عبارت دیگر می توان  اینگونه گفت که با امضای  قراداد توسط طرفین  قرارداد از آثار حقوقی برخوردار می گردد. به موجب قانون قرارداد پیمانی است که بین دو طرف یعنی مدیون و داین منعقد می گردد و به موجب آن منافعی برای دو طرف محفوظ است. یکی از مواردی که با بسیاری از قراردادها همراه می گردد مسئله فریب دادن طرف قرارداد از جانب یکی ازطرفین است. در حقوق اسلامی مسئله تدریس در قرار دادها تحت عناوین مختلف و ضمن مصادیق پراکنده ای چون تعدیه، غش الخفی،  تدلیس الاشطه، تدلیس در نکاح، خدعه و خدیعه، بیوع الامانات مورد بحث قرار گرفته است. لذا با توجه به گستردگی مفاهیم و کاربرد ارائه مبحث در قالب نظمی جدید و قابل ارائه به خوبی احساس می گردد.  از سوی دیگر در حقوق موضوعه ما با توجه به عنوان خیار تدلیس در قانون مدنی  به نظر می رسد که قانونگذار ، صرفاً ملهم از فقه اسلامی است در حالیکه به واسطه بررسی موضوع به صورت گسترده تر و مقایسه و تطبیق با حقوق سایر کشورها مانند فرانسه که ماخد اصلی قانون مدنی ما در این زمینه است، اختلافات هویدا شده و به نظر خلاف آن ثابت می گردد.

 

تعریف تدلیس: دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او باشد را تدلیس گویند. به عبارتی دیگر به معنی فریب دادن و پنهان کردن واقعیت است. پس بر این اساس پوشاندن عیب کالائی مانند ساختمان جهت فروختن آن به خریداران نوعی تدلیس محسوب می شود. پس تتقلب و ریا لازمه تدلیس است و شخصی بدون در نظر گرفتن شرافت و درستکاری از اعتماد طرف معامله استفاده کرده و وی را فریب می دهد به همین جهت تدلیس در قرار داد با کلاهبرداری به مفهوم جزائی آن قرابت معنایی دارد.

 

در حقوق ایران 1 قانون مدنی در فصل بیع به موجب ماده 396 تدلیس را در زمره خیارات می آورد و سه ماده از 438 تا 440 به آن اختصاص می یابد. در ماده 746 به صراحت بیان شده است که تدلیس در صلح موجب خیار فسخ است. بر اساس ماده 438 قانون مدنی ایران تدلیس عبارتست از  عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود هرچند که در اینجا منظور از عملیات مشخص نیست. آنچه که دانشمندان ایرانی مطرح کرده اند این است که تدلیس خارج از حیطه قصد و رضا می باشد و همچنان که تقسیم بندی قانون مدنی ایجاب می کند و در فقه و شیوه معمول می باشد از آن ضمن خیارات بحث می شود.  عده ای از نویسندگان فرانسوی تدلیس را به تدلیس اصلی و فرعی تقسیم کرده اند. تدلیس در صورتی فرعی است که در اصل مطالعه موثر نباشد و صرفاً شرایط فرعی نامتناسبی را به طرف قرارداد تحمیل  کند و به عبارت دیگر تدلیسی را که عضو تعیین کننده رضا باشد اصطلاحاً تدلیس اصلی می گویند. چرا که فرض بر این است که در

 علت اصلی عقد اثر می گذارد و در مقابل آن تدلیس فرعی قراردارد که نه درعلت اصلی عقد بلکه در شرایط فرعی و ثانویه آن موثر باشد. این موضوع انگیزه ای شد تا موضوع فوق از منظر تطبیقی بین قانون ایران و انگلستان مورد مطالعه قرار گیرد. در سیستم حقوق انگلیس تدلیس جزئی از نظریه وسیع اظهار خلاف واقع با اقسام و شرایط خاص خود می باشد که در برخی موارد مشابه  دیگر نظام های تحت بررسی و در موارد دیگر با اقسام و شرایط خاص خود می باشد که هر مورد ضمن بررسی تطبیق حاضر در مکان مناسب آن مطرح خواهد شد. خصوصاً به قوانین مختلفی که در این زمینه تدوین شده است و وجوه متمایز مفهوم و احکام تدلیس در کامن لاو انصاف اشاره خواهد شد.

 

در ارتباط با تدلیس و جایگاه آن در حقوق انگلستان همانطور که قبلاً اشاره شد تدلیس به صورت جزئی  از نظریه وسیع اظهار خلاف واقع تبعیت می نماید که در تعریف آن گفته اند (اظهار خلاف واقع): “اخلال فریبنده ای است که در خلال مذاکراتی که منجر به انعقاد قرارداد می شود مطرح شده است که ممکن است بصورت شرط قراردادی باشد یا به صورت شرط فرعی در آن مطرح شود مشروط به اینکه طرفی که ان اظهار را بیان می کند صحت آن را تضمین نماید و اظهارات مذکور در تمایل طرف مقابل نسبت به انعقاد قرارداد تاثیر بگذارد هرچند که ممکن است هیچ گاه از طرفین معامله چنین قصدی را نداشته باشند که اظهارات مذکور اثر قرادادی داشته باشد”. بر اساس رویه قضایای الزام آور تدلیس هنگامی بنابه قواعد کامن لا تحقق می یابد که در قلمرو و مسئولیت مدنی، واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد. این شرایط که بعداض تحت عنوان عناصر مادی و روانی تدلیس به تفصیل بیان خواهد شد. اصل ناظر به کذب در گفتار است ولی در اینجا به طور  اجمال می توان گفت که کذب – اعم از کذب گفتار یا رفتار هنگامی سبب تدلیس می شود که مربوط به واقعیت خارجی و برای فریب طرف دیگر و به این قصد باشد که طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل کند و زیان ببیند. با توجه به وجود عنصر تقلیب و یا تدلیس و سو استفاده مدلس از اعتماد طرف دیگرمعامله  در جهت فریفتن او میان این نوع تدلیس (تدلیس مدنی) و کلاهبرداری (تدلیس جزائی) قرابت و مشابهت وجود دارد منتهی این قرابت و نزدیکی نبایستی باعث ایجاد اختلاط این دو مفهوم با یکدیگر گردد. البته هر نوع دروغ و گزافه ای نباید تدلیس شمرد.  مثلا در تبلیغ های تجاری از این قبیل گزافه هابسیار دیده می شود و هر فروشنده ای می کشود تا کالای خود را مرغوب جلوه دهد.

 

اثر عمل در اراده از اهمیت بالا برخوردارست بر همین اساس اکثر قوانین کنونی تدلیس را در کنار اشتباه و از جمله عیوب  اراده شمرده اند در حالیکه در قانون مدنی ، تدلیس در زمره خیارات آمده است و به زیان دیده حق فسخ قراداد را می دهد. بدین معنا که تدلیس از جمله عیوب اراده به شمار نمی رود و یا به بیان دیگر تصور نادرستی که در نتیجه حیله و فریبکاری طرف معامله در ذهن دیگری بوجود می آید در نفوذ  عقد اثری ندارد. بنابراین  تدلیس در انگیزه اصلی یا علت عمده عقد که از آن به تدلیس جوهره یا اصلی یاد شده است سبب بطلان است نه خیار فسخ. تدلیس اصطلاحی است ودر وصفی انجام می شود که هر چند در شمار انگیزه های تراضی آمده است. و لکن عمده عقد نیست. این اشتباه در صورتیکه بدون دخالت طرف قرارداد حاصل شود جز در موارد غبن فاحش، هیچ اثری در التزام نداشت ولی در فرض های ما که نیرنگ است و مدلس آن را القا کرده است خیار فسخ ایجاد می نماید.

 

شرایط تدلیس: با توجه به تعریفی که در ابتدا از تدلیس (م 438 ق.م) ارائه شده است می توان دریافت که به منظور تحقق تدلیس ارکان و ظاریطی بایستی وجود داشته باشد.

 

اولاً: عملیاتی بایستی انجام گیرد.

 

ثانیاً:  این عملیات موجب فریب طرف معامله گردد. تدلیس بایستی بوسیله متعاقدین صورت گیرد. که ماده 439 ق.م آن را صریحاً گفته است.

 

حقوق انگلستان نیز تحقیق تدلیس را منوط به اجتماع شرایط زیر دانسته است.

 

الف) اظهار نادرست و گمراه کننده ای بایستی انجام شود.

 

ب) اظهار انجام شده بایستی در مورد حقیقتی باشد.

 

ج)  این اظهار خلاف واقع خطاب به طرف فریب خورده صورت گرفته باشد.

 

د) فریب بایستی علت وقوع عقد باشد.

 

بررسی تطبیقی تدلیس در حقوق ایران و مقایسه آن با حقوق انگلستان موضوع اصلی تحقیق حاضر می باشد. در این بررسی دو نظامه ، علی رغم وجود اختلاف بنیادی در مفاهیم و روش و شیوه های تقسیم بندی هر سیستم، در تلاش است تا با بهره گرفتن از مطالعات حقوق تطبیقی و بررسی جامع در سیستم های حقوقی مورد بحث با لحاظ مبانی و ماخد هر سیستم به تجدید بنای مباحث پراکنده مربوط به آن سیستم حقوقی اسلام و در ادامه به تبع آن ایران بپردازیم و شیوه اتخاذ شده در قانون مدنی را مورد تامل و کاوش دوباره قرار دهد. در انتها نقطه نظرات و پیشنهادات خود را ارائه خواهیم کرد.

 

 1-3 ضرورت و اهمیت تحقیق حاضر

 

انجام مطالعات تطبیقی در حوزه یک سری از مسائل حقوقی که بین نظام های حقوقی دنیا رواج یافته است به منظور برتری مبانی حقوقی یک نظان بر دیگری نیست و صرفا جنبه مطالعاتی و مقایسه دارد. برای مثال یکی از تفاوت های کامن لا انگلیسی با حقوق ایران که اصطلاحاً عضو خانواده حقوقی – رومی ژرمنی محسوب می شود وجود ساختار متفاوت و همچنین برخی مفاهیم در هریک از دو خانواده حقوقی است که در دیگری یافت نمی گردد اهمیت اساسی مطالعه تطبیقی حاضر در این است که محقق را متذکر می سازد که اطلاعات حقوق ملی او برای آگاهی به راه حل  مسائلی که در کشورها و نظام های حقوق دیگر مطرح هستند. کافی نیست و اصولی که در یک کشور جز مبانی حقوقی هستند. لازم نیست که در سایر کشورها و سیستم های حقوق مختلف نیز چنین وضعی داشته باشد. موضوع تحقیق نیز از جمله مباحث بحث برانگیز در قراردادها می باشد که در تمامی نظام های بزرگ حقوقی معاصر بخش مستقل و نسبتاً مفصلی را به خود اختصاص داده است و مسئله ای است که هم جنبه مدنی دادر و هم جنبه اجتماعی. لذا از طریق انجام چنین مطالعاتی است که می توان نظام های حقوقی دیگر را مورد بررسی و کاوش نزدیک قرار داد.

 

• اهداف تحقیق

هدف از تحقیق حاضر نگاهی به نظام حقوقی ایران و نظام حقوقی انگلستان است تا از این طریق بتوان به دلیل و فلسفه مطرح شده در فحوی هر استدلال قانونی و تفسیر برگرفته از قانون پی برد. به منظور انجام این مهم تحقیق حاضز بایستی قادر باشدتا به اهداف زیر جامه عمل بپوشاند:

 

هدف اصلی:

 

• بررسی تطبیقی تدلیس در نظام حقوقی ایران و انگلستان

اهداف فرعی:

 

• ارائه مفاهیم، تعاریف، ماهیت، قلمرو و انواع تدلیس در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان

 

• شناخت آثار و احکام تدلیس (سوء عرضه متقلبانه) در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان

 

• شناخت آثار و احکام افشا نکردن در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان

 

• بررسی دقیق تر شیوه های جبران خسارت ناشی از تدلیس در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان

1-تدلیس مصدر باب تفعیل از دَلَس است به معنی تاریک ساختن و پوشاندن واقع (شهید ثانی- شرح لمعه ج3-ص85

 

2-عاملی – سید محمد جواد – مفتاح الکرامه فی شرح قواعدالعلامه – ج4 – ص644

 

سید علی حائری- 0شاهباع)- محمد بروجردی عبده – مصطفی عدل – سید حسن امانی و ناصر کاتوزیان

 

ابری – رو-ج4 – بوسیله بارتن – ص422 – کولن و کاپیتان و لاموراندایر – ج2 – ش633 ژولسران ج2 – ش95 به نقل از کاتوزیان قواعد عمومی قرارداده ها – ج5 – ش1031