:
خانواده مهمترین و قدیمی‌ترین گروه اجتماعی است که از آغاز زندگی بشر وجود داشته است و بدون آن زندگی در اجتماع متصور نیست. کانون خانواده مرکز حفظ سنن ملی و اخلاقی، رشد عواطف و احساسات انسان است. کسانی که از حمایت خانواده برخوردار نیستند، بی‌پناه و در معرض فساد و تباهی و بیهودگی قرار می‌گیرند. اما گاهی اوقات، خانواده نمی‌تواند به حیات خود ادامه دهد و ناچار از هم فرومی‌پاشد.
درباره طلاق عقاید و نظرات مختلفی وجود دارد. عده‌ای آن را زیان‌آور و بسیار خطرناک دانسته و به‌طورکلی آن را محکوم کرده‌اند و عده‌ای از وجود آن در شرایطی در اجتماع طرفداری کرده‌اند.
به‌هرحال نمیتوان طلاق را ازنظر اجتماعی به‌کلی محکوم کرد : زیرا اگر بین زن و شوهر هیچ‌گونه هماهنگی و توافق اخلاقی وجود نداشته باشد، نمیتوان گفت که زن و مرد باید یک‌عمر در رنج و سختی به سر ببرند و به زندگی زناشویی ادامه دهند. البته شکی نیست که طلاق امری مذموم و ناپسند است.
تا توانی پا منه اندر فراق ابعض الاشیاء عندی الطلاق (مولوی)
اما در پاره‌ای از موارد چاره‌ای جز آن نیست و باید به‌عنوان یک ضرورت پذیرفته شود.
در فقه و حقوق جامعه ما به‌طورمعمول و غالب اختیار طلاق در دست مرد است و جدایی زوجین، معلول اراده‌ی زوج میباشد؛ اما در شرع مقدس اسلام مواردی وجود دارد که صریحاً اجازه میدهد که زوجه از حاکم درخواست طلاق کند. در این شرایط دخالت قاضی محکمه نقش مهمی را در حل اختلاف و احقاق حقوق افراد در پی خواهد داشت تا خانواده را به انتخاب راه حل های مناسبی در جهت اصلاح طرفین دعوی و اصلاح جامعه راهنمایی نماید.
بیان مسئله
رشد و بالندگی و سلامت خانواده سبب رشد تعالی جامعه میگردد حفظ و بقا و کمک به اکمال آن بر همه خصوصاً بر دولتمردان و قانونگذاران واجب است اما گاهی اوقات با هیچ تدبیری نمیتوان و نباید زن و مرد را وادار به زندگی مشترک زیر یک سقف کرد چراکه تفاهم و مهربانی و عشق نهاد خانواده را استوار نگه می‌دارد. واژه‌ی طلاق ازنظر لغوی به معنی بازنمودن گره ،رها کردن، آزاد ساختن و واگذاشتن است و ازلحاظ شرعی عبارت است از زایل نمودن قید نکاح با صیغه مخصوص.
در این تحقیق سعی بر این است که ثابت کنیم طلاق توافقی عقد یا ایقاع است ،ازلحاظ حقوقی طلاق ایقاعی است که بااراده مرد محقق میشود، اما بر اساس مقررات قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در سال 1371 و متعاقباً تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1392 برای طلاق و جدایی می‌بایستی زوجین یا یکی از آن ها به دادگاه مراجعه نموده و گواهی عدم امکان سازش دریافت نمایند تا بتوانند از همدیگر جدا شوند. با توجه به سیر قانونگذاری در موضوع نکاح، کنترل و محدودیت‌های وارده بر این عقد، همچون بعضی از قراردادها بر مبنای مصالح و منافعی اعم از فردی و اجتماعی بوده است. حفظ کیان خانواده به‌عنوان جزئی مهم از پیکره اجتماع، از مهمترین مصالح مدنظر قانون تلقی میگردد. یکی از راه‌های انحلال نکاح طلاق است که منوط به تحقق موجباتی است که ازجمله‌ی این موارد عبارت‌اند از اراده‌ی مرد درخواست زن و توافق زوجین میباشد . بااینکه طلاق در دست مرد میباشد ولی مرد نباید از این اختیار سوءاستفاده کرده و زوجه را به‌زانو درآورد و قانونگذار موظف است که در برابر طلاق روشی را در پیش گیرد که امکان سوءاستفاده از این نهاد قانونی را از بین ببرد و
مانع از این شود که اساس خانواده به‌راحتی از هم فروریزد و درعین‌حال این امکان را برای زوجین ناسازگار به وجود آورد که از بند پیوندی که تقدس خود را ازدست‌داده است رها شوند. بنابراین هم منافع فرد و هم منافع جامعه تضمین میشود اما در حال حاضر اراده مرد به‌تنهایی و بدون حکم دادگاه کافی برای طلاق نیست و این مصلحتی است که قانون جهت بقای خانواده و جلوگیری از خودسری مرد در این زمینه اندیشیده است، حال با توجه به اختیار شرعی و مطلق مرد در طلاق و ایقاع بودن ماهیت طلاق جهت گریز و استخلاص زنان از این مشکلات اجازه داده میشود تا زوجه با اعطای مالی به زوج از او طلاق بگیرد شارع و به‌تبع آن قانونگذار چنین طلاقی را خلع و مبارات نامیده است. طلاق خلع یکی از راه‌های قانونی انحلال نکاح و امروزه از شایع‌ترین گونه طلاق در جامعه ماست . دیدگاه‌هایی که در ماهیت خلع ابرازشده‌اند تحت سه عنوان کلی ایقاع و عقد و یا عملی ترکیبی می‌باشند هرچند در قانون نامی از طلاق توافقی به میان نیامده است اما قضات دادگاه با لحاظ قانون با مواد مربوط به طلاق خلع توجیه می‌کنند در این طلاق زن و مرد نسبت به امور مالی و حضانت کودکان توافق می‌کنند و از یکدیگر جدا می‌شوند این توافق در حکم دادگاه ثبت و ضمانت اجرای قانونی پیدا میکند.
به نظر میرسد احیاء نهاد داوری در طلاق توافقی و توجه به خلأ قوانین ماهوی در بحث شرایط ماهوی طلاق توافقی و نهایتاً عدم تسریع در رسیدگی و توجه مراکز مشاوره از موارد و راهکارهایی حقوقی است که از افزایش جلوگیری می کند.
درواقع این نوع از طلاق نتیجه ی ابتکار زنانی است که در برخورد با نواقص قانونی مردسالار آن را به وجود آورده است البته این نوع طلاق در نوع خود دارای مزایایی هم میباشد ازجمله از دعوا و تنش و عکس‌العمل‌های نامعقول و اتلاف وقت جلوگیری میکند
اهمیت و ضرورت تحقیق
با توجه به اینکه حقوق در راستای زمان باید بتواند برای مسائل جدید محملی پیدا کند و ازاین‌رو که طلاق توافقی هم نهادی نوپاست و با توجه به اینکه تحقیقات کمی در این زمینه انجام‌گرفته است لذا باید راه‌حل در این زمینه یافت در اینکه طلاقی به نام طلاق توافقی کم‌کم در حال افزایش است شکی وجود ندارد اما آیا این نوع طلاق را یک ایقاع بدانیم یا به‌تبع دخالت زوجه آن را عقد بدانیم و حال با توجه به اینکه در این زمینه بسیار کم و گذرا کارشده و نیاز است هر چه بیشتر برای روشن شدن این قضیه و علت افزایش این نوع از طلاق در کشورمان که ریشه سوابق فقهی و قانونی آن بررسی شود تا با سوءاستفاده‌ی عده‌ای باعث ضربه زدن به این پیوند مقدس نباشیم.
اهداف تحقیق
هدف از انجام این تحقیق با توجه به رشد روزافزون این نوع از طلاق استفاده از راهکارهای فقهی و قانونی موجود و پیدا کردن ریشه‌های فقهی و استفاده از آن ها و ارائه نظرات و فتاوای معتبر و رفع ابهامات موجود در این زمینه و پیدا کردن راه‌هایی برای جلوگیری از رشد این طلاق و برای استفاده قضات و وکلا و همچنین برای زوج‌های جوان و مؤسسات مشاوره قبل از ازدواج مراجع قانونگذاری و ذیصلاح در این زمینه‌ها میباشد.
سؤالات تحقیق
سؤال اصلی
1_ ماهیت طلاق توافقی چیست؟
سؤالات فرعی
1_ طلاق توافقی مشمول کدام‌یک از انواع طلاق است؟
2_ اعتبار رأی دادگاه در طلاق توافقی چگونه است؟
فرضیه‌های تحقیق
1-به نظر میرسد باوجود “توافق” در طلاق توافقی در ماهیت این نوع طلاق و ایقاعی بودن آن تا حدودی خللی وارد میشود.
2- اگرچه حقوق ایران همچنان به پشتوانه‌ی فقه مترقی و پویا، این توافق را چهره‌ی دیگری از طلاق خلع و مبارات میداند اما طلاق توافقی را از بسیاری جهات نمیتوان تنها خلع و مبارات دانست.
3- نتایج عدم انجام ارادی تعهدات طرفین طلاق توافقی معلوم نیست.
سازمان‌دهی تحقیق
در این پژوهش ابتدا در فصل اول (کلیات) تعاریف طلاق و سایر اصطلاحات آن به‌صورت مختصر بیان میشود.
در فصل دوم به بررسی ماهیت طلاق توافقی و خلع و مبارات و شرایط طرفین در طلاق بررسی میشود.
و در فصل سوم آثار این نوع از طلاق ازنظر زمان و فدیه شرایط آن و نفقه و رجوع از طلاق بررسی میگردد.
:
خانواده، یکی از مهمترین نهادهای اجتماعی اولیه بشری است که اساس و بنیان حیات اجتماعی را تشکیل میدهد و ازدواج عامل پیدایی این نهاد مقدس است و تک‌همسری طبیعی‌ترین شکل آن میباشد که روح اختصاص در آن جاری است؛ بدین معنا که هریک از زن و مرد احساسات و عواطف و منافع دیگری را از آن خود می‌بیند. در نقطه‌ی مقابل آن چندهمسری وجود دارد که دارای اشکال گوناگونی است که بهترین شکل آن «تعدد زوجات» میباشد که در طول تاریخ میان ملل مختلف وجود‌داشته و حتی در بعضی ملل شکل قانونی به خود گرفته‌است.
برخلاف دید مخالفین و منتقدین و برخلاف نظریات شایع و معمول، تعدد زوجات از ابتکارات دین مبین اسلام نبوده و قبل از ظهور اسلام در بسیاری از جوامع وجود داشته و از احکام امضایی بوده و اسلام آن را پذیرفته است. اما پذیرش تعدد زوجات در دین مبین اسلام همراه به حدود و قیودی بوده و این شرایط آنچنان ظریف و حساس میباشد که دارا بودن این شرایط جز برای معدود افرادی امکان‌پذیر نخواهد بود که آیات شریفه 2، 3 و 129 سوره‌ی مبارکه‌ی «نساء» مؤید این نظر میباشد. با وجود تحدید و تقییدهای خاصی که دین اسلام در تعدد زوجات مقرر داشته است، اما این شروط ثابت و همیشگی نبوده و با توجه به نقش زمان و مکان و تغییراتی که در شیوه زندگی و نگرش مردم بوجود میآید تغییر کرده و به روزتر میشود. در قانون ایران نیز با توجه به فقه اسلامی و عرف و سنت مردم تعدد زوجات منع نشده‌است و قانونگذار در ضمن ماده‌ی 6 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 و در قانون مدنی در ضمن مواد 900، 901، 942، 1048، 1049 ازدواج مجدد را بطور تلویحی پذیرفته است ولی این امر در سالهای اخیر دستخوش دگرگونیهایی بود و در مجموع این تغییرات در جهت محدود‌ساختن تعدد زوجات بوده‌است تا به منظور جلوگیری از سوء استفاده احتمالی مردان نسبت به حقوق بانوان و تا حدی اطفال ناشی از نکاح و در جهت حفظ کیان و بنیان خانواده، اختیارات مرد را به حداقل برساند و از مشکلات تبعی اینگونه ازدواج‌ها بکاهد. این روند تا به آن حد بوده که علیرغم چهره‌ی ویژه‌ی نکاح و قواعد خاص حاکم برآن که مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه میباشد و به راحتی اراده طرفین عقد نمی‌تواند جایگزین دستورات شرعی و قانونی شود، قانونگذار در برخی موارد به آنها اجازه داده است که خواست واقعی خود را در قالب شرط به جای اراده‌ی مفروض قانونگذار بگنجانند تا به این ترتیب از طریق شرعی و قانونی حق استفاده از این شرط را بعد از عقد نکاح برای خود ایجاد نمایند. از میان این شروط، شرط خودداری از ازدواج مجدد بی‌شک در اولویت قراردارد که به موجب آن زوج در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر تعهد میکند تا زمانی که علقه‌ی زوجیت بین آنها وجود دارد ازدواج دیگری انجام ندهد و به شرط خود پایبند باشد. با وجود پیشرفت روند محدودیت ازدواج مجدد، به نظر میرسد که قوانین موضوعه ما در این خصوص دارای نقص، اجمال و گاهی تعارض می باشند. شاید علت این امر را باید در عدم ذکر صریح آثار اینگونه شروط و به خصوص شرط خودداری از ازدواج مجدد در قوانین موضوعه دانست. امری که در قواعد عمومی قراردادها به‌طور مفصل‌تر مورد تصریح قرار گرفته است.
الف: بیان مسئله و اهمیت موضوع
شرط خودداری از ازدواج مجدد یک شرط ترک فعل حقوقی است که به موجب آن زوج در کمال آزادی و اراده و به صورت شرط ضمن عقد نکاح یا هرعقد لازم دیگری به نفع همسر منتخب خود تعهد می کند تا زمانی که علقه‌ی زوجیت بین آنها وجود دارد، ازدواج دیگری نکند. ولی با بررسی و مطالعات بعمل آمده در اقوال بزرگان از جمله فقهای اسلام و حقوقدانان و مراجع عظام، اختلاف نظرهایی در باب اعتبار این شرط پدیدار گشت و هریک از آنان برای اثبات نظر خویش به دلایلی تمسک جسته‌اند. نگارنده در پژوهش حاضر با تدقیق در مسأله از جنبه های مختلف به بررسی موضوع پرداخت و پس از اثبات مشروعیت شرط خودداری از ازدواج مجدد، ضمانت اجرای تخلف از آن را مورد نقد و بررسی قرارداده تا بتواند راهگشای یکی از مهمترین مشکلات و معضلات خانواده امروز جامعه باشد آن هم در شرایطی که قوانین موضوعه ما بدلیل عدم تصریح این شرط و آثار آن در این مورد دارای نقص، اجمال و گاهی تعارض میباشد.
ب: پرسش‌های تحقیق
پژوهش در خصوص «آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه، حقوق و رویه قضایی ایران» به‌منظور پاسخ به سؤالات ذیل انجام پذیرفته است:
سؤالات اصلی تحقیق:
- درج شرط خودداری از ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح یا هر عقد لازم دیگر چه حکمی دارد؟ آیا شرطی صحیح و مشروع بوده یا شرطی نامشروع و خلاف قوانین است؟
- شرط خودداری از ازدواج مجدد در قالب کدام یک از شروط قرار دارد؟
- آیا این شرط واجب الوفاست؟
- با فرض مشروعیت این شرط، اگر زوج از تعهد خویش تخلف نماید حکم ازدواج اول و دوم چیست؟
- شرط خودداری از ازدواج مجدد چه آثاری دارد؟ آیا آثار این شرط همانند قواعد عمومی قراردادهاست؟
- حمایت قانونگذار از این شرط چگونه است؟ و چه ضمانت اجرایی را برای آن قرارداده است؟
- آیا با تخلف مشروط‌ٌعلیه از شرط، عقد نکاح از سوی زوجه قابل فسخ است؟
- آیا اراده طرفین این قدرت را دارد که ضمانت اجرای تخلف از شرط خودداری از ازدواج مجدد را خود معین نماید؟
سؤالات فرعی تحقیق:
- با فرض مشروعیت این شرط و در صورت تخلف زوج از آن و استفاده زوجه از وکالت اعطایی در طلاق در ضمن عقد نکاح، نوع عده طلاق کدام است؟
- در صورت تخلف زوج از شرط، آیا زوجه برای طلاق ملزم به اثبات عسرو حرج خویش میباشد یا صرف ازدواج مجدد زوج کافی است؟
- آیا شرط خودداری از ازدواج مجدد فقط شامل عقد دائم میگردد و یا شامل عقد موقت نیز میباشد؟
- در صورت تحقق بند «۱۲» از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نكاح‌نامه رسمی و ماده‌ی 1119 ق.م.، آیا اعمال شرط وکالت زوجه در طلاق بطور مطلق بوده یا مقید به محدودیت‌هایی است؟
- آیا زوجه میتواند حق وکالت در طلاق را به طور مطلق و عام برای خود قراردهد؟
ج: فرضیه‌های تحقیق
در مقام پاسخگویی به سؤالات مزبور از فرضیه‌های زیر کمک گرفته شده است:
1- شرط خودداری از ازدواج مجدد یک شرط صحیح و از نوع شرط فعل و به صورت شرط فعل حقوقی میباشد.
2- شرط خودداری از ازدواج مجدد شرعاً معتبر و به موجب قاعده‌ی «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و دلایل دیگر واجب‌الوفاست.
3- هرچند به لحاظ تخلف از شرط، زوج مرتکب عمل حرامی شده است ولی این تخلف تأثیری بر روی ازدواج نخست نمی‌گذارد و ازدواج دوم نیز صحیح میباشد.
4- با تخلف زوج از شرط، حق طلاق بدلیل عسروحرج و وکالت در طلاق به نیابت از زوج (در صورت درج آن در ضمن عقد) برای زوجه اول ایجاد میشود.
5- باتوجه به سازمان ویژه ای که نکاح دارد، تنها در صورتی برای مشروط له (زوجه) خیار فسخ بوجود میآید که این شرط در ضمن عقدی غیراز نکاح ایجاد شده باشد.
6- درصورت عدم تعارض ضمانت اجرای پیش بینی شده در عقد با شرع و قانون و اخلاق حسنه، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد بود که خود میتواند دارای آثار مالی و غیرمالی باشد.
7- نوع عده در طلاق وکالتی زوجه از سوی زوج بائن میباشد.
8- باتخلف زوج ازشرط، زوجه الزامی به ثبوت عسروحرج ندارد و صرف ازدواج‌مجدد برای طلاق زوجه کافی‌است
9- شرط خودداری از ازدواج مجدد به صورت مطلق بوده و فرقی بین عقد دائم و موقت نمی‌باشد.
10- در صورت تحقق بند «۱۲» از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نكاح‌نامه رسمی و تحقق وکالت در طلاق به موجب ماده‌ی 1119 ق.م.، وکالت زوجه در طلاق بصورت مطلق بوده و مقید به عدم نشوز نشده است.
11- شرط وکالت مطلق و عام در طلاق کاملاً صحیح بوده و هیچ اشکال شرعی و قانونی ندارد.
پایان نامه، مقالات و پژوهشهای حقوقی:
بررسی به‌عمل آمده در مراجع ثبت پایان نامه‌ها و مقالات کشور و مراجعه حضوری و کاوش در سایت های مختلف حقوقی بیانگر این امر میباشد که در رابطه با پایان نامه حاضر تحقیقات جامعی صورت نگرفته و هیچ سابقه‌ای از دانشگاه های کشور به ثبت نرسیده است و غالب پژوهشها یا در زمینه مبحث کلی شرط ضمن عقد میباشد و یا با نگاهی جامعه شناسانه آن را مورد بررسی قرار میدهد.
باتوجه به مراتب فوق نگارنده در این پژوهش سعی نموده است که تا حد امکان از متون و منابع اصیل فقهی و همچنین منابع حقوقی و پایان نامه‌ها و مقالات موجود در این زمینه استفاده کند و با کمک و راهنمایی اساتید محترم راهنما و مشاور و با نگاهی جامع به قوانین و آراء وحدت رویه قضایی و نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه و منابع مذکور به بررسی کامل و دقیق‌تر موضوع بپردازد.
اهداف تحقیق و کاربردها:
باتوجه به اینکه در خصوص مشروعیت این شرط و ضمانت اجرای آن ابهاماتی وجود دارد لذا تبیین مبانی فقهی و حقوقی شرط خودداری از ازدواج مجدد و آثار آن، زمینه ساز رفع بسیاری از مشکلات و نواقص موجود در این زمینه است. لذا امید می‌رود که با کمک و راهنمایی اساتید محترم راهنما و مشاور بتوانیم با ایجاد منبعی کامل و مفید در این زمینه، نتایج آن را مورد استفاده محاکم، وکلا و سردفتران اسناد رسمی، حقوقدانان و دانشجویان قرار دهیم.
جنبههای نوآوری و جدید بودن تحقیق:
باتوجه به اینکه آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه حقوق و رویه قضایی ایران مورد بررسی قرار نگرفته است و از طرفی در محاکم این موضوع مبتلا به بسیاری از مردم می باشد لذا موضوع حاضر حاوی مطالب نو و جدید خواهد بود که میتواند منبع مفیدی را فراهم نماید.
نوع و روش تحقیق:
نوع تحقیق حاضر بنیادی است که در آن از روش توصیفی- تحلیلی استفاده شده است و نتایج تحقیق با بهره گرفتن از منابع کتابخانه‌ای و آراء وحدت رویه قضایی و نظریات مشورتی و فیش برداری مطالب مورد نیاز بدست آمده است.
تقسیم بندی مطالب:
نوشتار حاضر مشتمل بر 5 فصل میباشد:
1- در فصل اول با ذکر مختصری از تاریخچه ازدواج و تعدد زوجات در ادیان مختلف، شرایط جواز تعدد زوجات را در اسلام و در قانون ایران بیان می نماییم.
2- فصل دوم را به «اسباب ایجاد تعهد بر عدم ازدواج مجدد» در حقوق ایران و فقه اسلامی اختصاص خواهیم داد و بیان می‌کنیم که منشأ ایجاد این تعهد را باید عقد بدانیم، اعم از اینکه این تعهد ناشی از خود عقد باشد یا ناشی از شرط ضمن عقد نکاح یا عقد دیگر. از آنجایی که بررسی و تشریح اسباب ایجاد تعهد به عدم ازدواج مجدد، نیازمند تبیین کلیاتی در باب عقد و تعهد بوده، لذا در بخش اول فصل گریزی به این مفاهیم زده و در مبحث اول کلیاتی از تعهد را بیان کرده و ضمن بیان الفاظ مشابه آن، گذری اجمالی به موضوع تعهد خواهیم زد و از آنجایی که لازمه‌ی ورود به بحث شروط، تبیین عقود و شقوق مختلف آن است، لذا در مبحث دوم ضمن بیان معنی و مفهوم عقد و الفاظ مشابه آن، به طور اختصار اقسام عقود را به اعتبارات مختلف بیان می کنیم و در بخش دوم فصل ضمن بیان اسباب ایجاد تعهّد در حقوق ایران، منشأ تعهد به عدم ازدواج مجدد را تبیین و بررسی می‌نماییم.
3- در فصل سوم به بررسی «شرط» می‌پردازیم لذا در بخش اول این فصل به بیان معنی و مفهوم شرط از جنبههای مختلف لغوی، عرفی، اصطلاحی، فلسفی، فقهی و حقوقی اختصاص داده و در بخش دوم، اقسام شرط را به اعتبار ارتباط با عقد و همچنین به اعتبار نفوذ در عقد، در مباحث جداگانه ای مورد بررسی قرار خواهیم داد و قالب و نوع شرط خودداری از ازدواج مجدد را مشخص می‌نماییم.
4- از آنجایی که تا اصل مشروعیت و اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد اثبات نشود، طبیعی است که نمیتوان آثار و ضمانت اجرای آن را بررسی نمود لذا با گذری اجمالی بر نظرات ارائه شده از سوی فقهای اسلام، حقوقدانان و مراجع عظام، مشروعیت و اعتبار این شرط را در فصل چهارم مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.
5- پس از اثبات مشروعیت شرط خودداری از ازدواج مجدد، آثار و ضمانت اجرای این شرط مورد بررسی قرار میگیرد و بیان میشود که چنانچه زوج از تعهد خویش تخلف ورزد، این امر چه تأثیری بر روی رابطه زوجیت او با زوجه اول و دوم خواهد داشت و زوجه اول از چه حقوقی برخوردار خواهد شد.
خانواده آغازین کانونی است که غالب انسانها تجربه زیستن را از آن تجربه می کنند. محملی نیکو برای رشد و تعالی انسان فراهم مینماید و روابط درونی آن مبتنی بر عشق و ایثار و عاطفه است. از این بعد، نهاد خانواده چندان مقدس مینماید که رویکرد اقتصادی به آن نامطلوب و ضد ارزشی جلوه می کند. خانواده با عطوفت شیرین و کشش خاطرهانگیز عاشقان پدید می آید و تجلیگاه مهر مادرانه و بزرگواری پدرانه میگردد. پس چگونه میتوان با دیده منفعت طلب اقتصاد به آن نگریست؟ همچنانکه اطلاعات لازم برای تحلیل مفید اقتصادی، نوعاً آماری و اطلاعات عددی است در حالی که احساسات تشکیل دهنده و دوام بخش ازدواج در پیکره اعداد و آمار نمیگنجند. بر مدار همین اندیشه مدتها اقتصاددانان حقوق به خود اجازه نمیدادند، روابط و قواعد حقوق خانواده را زیر تیغ نگاه اقتصادی قرار دهند.
از دیگر سو، طبع ناظم گونه و استوار فقه و حقوق نیز با ماهیت انعطافپذیر و انسانی روابط خانوادگی تجانس چندانی ندارد. روابط خانوادگی بیش از روابط سایر اجتماعات انسانی بر پای بست «اخلاق» رشد و نمو یافته و بر شاخسار مهر برقرار میماند. این در حالی است که قواعد اخلاقی تکیه بر وجدان شخصی دارد و بر خلاف احکام حقوقی، مورد تضمین دولت قرار نمیگیرد. از همین رو بسیاری بر آنند که حقوق دانش کافی و مؤثری در تنظیم روابط خانوادگی نیست. این واقعیت چندان واضح است که قانونگذار مجبور به وضع صریح قوانین اخلاقی در قانون شده و با همان زبان دستوری به زوجین امر میکند که «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند» (ماده 1103 ق.م.). اما پر واضح است که چنین بیانی فارغ از ضمانت اجرای الزام آور قانونی است. گویی قانونگذار نیز در برابر روابط خانوادگی از ابهت کبریایی خود فرونشسته و دست به دامان اخلاق گردیده است تا پرده بر ناتوانی خویش در تنظیم روابط خانوادگی بکشد!
- اهمیت تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه
با نگاه بالا، اهمیت و ارزش «تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه» در معرض تردید جدی قرار میگیرد. اما واقعیت آن است که خانواده چون متنی سهل ممتنع، هم آسانگیر، اخلاق مدار و عاطفه محور است و هم محتاج حمایت شدید و غلیظ قانون و اقتصاد. خانواده در کنار عاطفه سرشار، این ظرفیت را دارد که ظلمهای ناگواری را به خود ببیند. آیا کسی می تواند ادعا کند که همه خانوادهها سعادتمند و همه روابط زناشوهری مبتنی بر اخلاق و حفظ کرامت است؟ آیا ظلم بیحد شوهران ستم پیشه بر زنان ضعیف و مستضعف، افسانههایی خیالی است؟ آیا سوء استفادههای هر یک از زوجین از اعتماد و مهر طرف دیگر در بستر خانوادهها مشاهده نمی شود؟
اخلاق با همه نیکویی، تیغ تیز در دست ندارد و وعده بهشت و دوزخ میدهد اما ستمگران با برندگی الزام ضمانت اجرا، حق ستم دیدگان را پس میدهند. ضمانت اجرا منصه ظهور عدالت است و تردیدی نیست که حقوق ضمانت اجرایی را در دست دارد. از این منظر خانواده را حتی بیش از سایر نهادهای اجتماعی و روابط قراردادی نیازمند فقه و حقوق میبینیم.
تا بدین جا اگر لزوم جریان «عدالت» در نهاد خانواده را به تصویر کشیدیم و لاجرم اهمیت تحلیل فقهی و حقوقی را توجیه کردیم، چه محلی برای جریان دانش منفعت گرای اقتصاد در بستر ایثار و از خودگذشتگی خانواده وجود دارد؟
کاوش در موضوع «تحلیل اقتصادی حقوق خانواده با رویکرد حق مالی زوجه» با این پرسش چالش برانگیز آغاز می شود که چرا تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه؟! نه روابط خانوادگی آنقدر خشک و غیر منعطف است که با عدد و رقم قابل تحلیل باشد و نه عقلانیت اقتصادی آنچنان مقدس است که بر جمع نیکوی خانواده حکومت نماید. علم اقتصاد به معنای مدرن آن در قرن هجدهم رشد یافت ولی رشد عقلانیت اقتصادی ریشه در آثار دکارت دارد. دکارت انسان را موجودی عقلانی و حسابگر توصیف می کند که هدف اصلی او حداکثر سازی لذت و تقلیل رنج است. همین رویکرد در آثار لاک و هیوم رشد یافت و در آثار بنتام به اوج رسید تا مبنای فکری آدام اسمیت شکل گرفته باشد. پس چگونه میتوان خانواده که محمل مهربانی و ایثارگری است را با دیده منفعت طلب، بیشینه جو و خودخواه «عقلانیت» اقتصادی نگریست؟ به بیان دیگر، رسالت تحلیل اقتصادی، حاکمیت «کارآمدی» بر روابط مالی است. در حالی که قواعد حاکم بر خانواده بیشتر مبتنی بر انصاف است. از گذشته تاکنون حتی ابزارهای مالی درون خانواده مانند مهر زنان، جنبه نمادین یافته است و حتی بسیاری از اندیشمندان، معتقدند که با قرار دادن مهرهای گزاف در قرارداد ازدواج، جایگاه زنان را در خانواده تقلیل یافته و شخصیت والای او با سنجه ابزارهای مالی ارزیابی می شود.
در پاسخ به این ایرادات باید بیان داشت که اولاً اقتصاد دانش نکوهیده و تحلیل اقتصادی روش ناپسندی در نگاه به روابط اجتماعی نیست. در بسیاری از روایات، معصومین توصیه رعایت نظم در امور داشته اند و اقتصاد دانشی است که موجب نظم مالی افراد می شود.
دوم این که تحلیل اقتصادی به دنبال ترویج تفکر مادی گرایانه و منفعت جویانه در خانواده و کاستن از عشق و عاطفه و سایر عوامل عاطفی بنیادین در خانواده نیست. تحلیل اقتصادی دو بعد و چهره دارد؛ بعد اثباتی و بعد هنجاری. اقتصاد در بعد اثباتی، راهکاری را توصیه نمی کند بلکه جنبه توصیفی صرف دارد. بنابر ادعای فلاسفه علم و اقتصاددانان، نتایج اقتصاد اثباتی غیر مشروط و مقدمات آن تجربی و غیر قابل گزینش است. گزارههای دانش اثباتی، قابل تأیید و مسائل آن غیر اخلاقی و غیر هنجاری است. در برابر، اقتصاد به معنای دستوری، در مقام تجویز و توصیه یک راهکار ارزشی است.
اقتصاد خانواده در معنای اثباتی خود، به سنجش کارآیی قوانین و مقررات در حوزه حقوق خانواده و حقوق زوجه می پردازد. به طور مثال چرا ماده 11 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353 در خصوص برقراری مستمری پس از طلاق، با وجود آنکه در دسترس دادگاههاست، متروک گردیده و به آن عمل نمی شود؟ دانش اقتصاد به روش منسجم استقرایی خود در صدد پاسخ به این سوأل بر میآید.
علاوه بر این اقتصاد به ما کمک میکند رویکردی جامع نگر به قضایای حقوقی داشته باشیم. روش تحلیل فقهی و حقوقی و حتی عاطفی نسبت به مسائل عموماً جزء نگر است و همین مسأله موجب می شود که در مجموع، برخی قواعد کارویژه های مشترک و موازی با سایر نهادهای حقوقی داشته باشد. این پدیده خصوصاً در حقوق مالی زوجه به روشنی ملاحظه می شود.
با توجه به این واقعیات و بر مبنای رویکرد اثباتی، اقتصاد گزارههایی هنجاری به محقق و یا قانونگذار و مفسر قانون پیشنهاد میدهد چه فرایندی در تقنین یا تفسیر قانون برگزیند که کارآیی بیشتری در پی داشته باشد. ممکن است در مواردی کارایی با عدالت در تعارض باشد و از همین رو قانونگذار به جانب عدالت میل نماید ولی در بسیاری از موارد تعارضی بین این دو امر متعالی پدید نمیآید. علاوه بر این که اقتصاد راهکارهای مطمئنتری برای فقر زدایی از طرفین قرارداد ازدواج پیشنهاد میدهد و پیشنهادات اقتصاد، با توجه به روش علمی مستحکم، پذیرفتنیتر است.
- هدف و ضرورت تحقیق
پیش از این از اهمیت تحلیل اقتصادی حقوق خانواده سخن به میان رفت. جای آن است که بیشتر از ضرورت تحلیل اقتصادی «حقوق مالی زوجه» نگاشته شود.
به باور نگارنده، اولین دلیل اساسی برای تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه، همراهی اقتصاد با تحولات مالی جامعه است؛ همراهی بیشتر نسبت به حقوق. نمیتوان بر حقوق خرده گرفت و طبع علمی نیز قضاوت ارزشی درباره یک دانش کهنه کار را نمیپذیرد. چه رسالت حقوق، حفظ نظم است و نباید از آن انتظار داشت که روز به روز قواعد بنیاد نهاده خود یا گرایشات فکری نظام حقوقی را تغییر یافته ببیند. ولی در عمل تحولات مالی و اقتصادی جامعه، مانند تورم جهانی و خصوصاً تورم قابل توجه در اکثر کشورهای در حال توسعه، پیچیدگی روابط اقتصادی در جامعه و توسعه ابزارهای ارتباط جمعی که بر تقاضای افراد جامعه تأثیر میگذارد، نقش قابل توجهی در روابط درون خانوادگی دارد.
یک نمونه بیرونی این مسأله را به خوبی نشان میدهد. چند دهه پیش، مهریه زنان حالتی تقریباً نمادین داشت. میزان آن بسیار گزاف محسوب نمیگردید و در غالب موارد نیز در طول دوران زندگی مشترک مطالبه نمیشد. در واقع باید گفت به ندرت مطالبه میگردید چرا که نرخ طلاق بسیار اندک بوده است و مطابق رسوم ایرانیان مطالبه مهر در حالت استحکام نهاد خانواده متداول نبوده و نیست.
با این وصف در گذار زمان با توجه به فشار اقتصادی بیشتر بر خانوادهها، ریسک فقر زوجه پس از طلاق و نیاز به استحکام بیشتر نهاد خانواده، روز به روز بر میزان مهر افزوده شد. حقوقدان و قانونگذار بدون توجه به عوامل اقتصادی افزایش بی رویه میزان مهر، صرفاً میتواند در خصوص اعتبار یا بی اعتباری مهر گزاف نظر دهد اما اقتصاد در پی آن است که اولاً چرا قیمت و میزان مهر که در بازار نسبتاً آزاد ازدواج و طی مذاکرات عرضه کننده و متقاضی تعیین می شود، روند رو به رشد داشته است؟
آثار مهر زیاد نیز با پدیدارشناسی اقتصادی بهتر دیده می شود چرا که اقتصاد با روش و نظریه علمی، آثار اقتصادی یک عمل را در نظر میگیرد. بنابر این اقتصاددان با روش علمی روشنی میتواند هزینه و فایده مهر گزاف را بررسی کرده و به قانونگذار پیشنهاد دهد که در بازار ازدواج و مهریه دخالت نماید یا خیر. در صورت توصیه اقتصاددان به دخالت دولت در بازار ازدواج، وی باید نحوه و میزان دخالت دولت را مشخص نماید تا کمترین هزینه و ریسک لازم بر قرارداد وارد شود و منافع ازدواج در حالت بیشینه قرار گیرد.
دومین دلیلی که ضرورت تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه را روشن میسازد، طبع اقتصادی انسان است. بهتر است به جای ورود به مباحث فلسفی در این باره، این فرضیه را مورد قبول و تفاهم قرار دهیم که انسان موجودی منفعت طلب است. در اقتصاد به این فرضیه، «قضیه منفعت طلبی» گفته می شود. قضیه منفعت طلبی مبین این است که با وجود جایگزین های مختلف، عامل های اقتصادی آن موردی را انتخاب می کنند که بیشترین احتمال حداکثرسازی مطلوبیت را داشته باشد. بنابر این اصل پذیرفته شده، هر انسانی در انتخاب خود به دنبال حداکثر سازی منافع خویش میباشد. حداکثر سازی منفعت به معنی غلبه بیشتر فواید بر هزینه هاست. خانواده نیز از این قاعده مستثنا نیست. رفتار فرد در زمان تشکیل و بقای خانواده تا حدود زیادی تابع منفعت طلبی اوست. بنابر این چنانچه بدون توجه به این روحیه انسانی، قواعد حاکم بر خانواده را تحلیل کنیم به نتایجی میرسیم که میتواند آثار سوء بسیاری در جامعه به بار آورد.
سومین دلیل مهمی که اهمیت تحقیق حاضر را بارزتر میسازد، لزوم نگاه جامع نگر و چند جانبه به قواعد حقوق خانواده است. در یک قرن
گذشته، قوانین متعددی در مورد خانواده و حقوق مالی زوجه تصویب شده است و هر چه جلوتر رفتهایم، ابداعات قانونگذار در این خصوص افزایش یافته است. قانونگذار بسیاری از نهادهای حقوقی پشتیبان زن را از حقوق خارجی و بسیاری از آنها را از فقه امامیه به عاریت گرفته است اما همچنان احساس می شود که حقوق زنان به نیکی ادا نمی شود. در مواردی نیز توازن اقتصادی درون خانواده به سود زنان به هم خورده است. محقق با خود میاندیشد که چگونه ابزارهای مورد نظر قانونگذار در حمایت مالی از زوجه عملکرد مناسبی نداشته است؟
برای پاسخ به این سوال، نمیتوان به حقوق تکیه کرد. این دانش پدیدار شناس اقتصاد یا جامعه شناسی است که می تواند از دریچه خود به این واقعیت نظر افکند و راهکارهایی برای تصحیح وضع موجود پیشنهاد دهد. اقتصاد با تحلیل کارکردهای هر یک از ابزارهای قانونی در دسترس زنان و سپس با نگاه جامع نگر به این کارویژهها، نقص کار قانونگذار را متذکر می شود.
در نهایت این که همکاری حقوق و اقتصاد می تواند بر میزان رضایتمندی و احساس سعادت افراد در بستر خانواده مؤثر افتد. اقتصاد روانشناسی به درستی اعتقاد دارد که وضع قوانین و قواعد کارا در حوزه خانواده موجب ایجاد رضایت بیشتر افراد خانواده و نهایتا افزایش لذت افراد و کارآیی بیشتر ایشان در سطوح مختلف زندگی از جمله در محل کار می شود. بیوجه نیست که برقراری عدالت و کارآیی در خانواده را لازمه رشد صحیح اقتصادی در جامعه بدانیم. تحقیق حاضر با این پیش فرض که توازن مالی زوجین موجب افزایش رضایت ایشان از زندگی می شود. سعی داشته است، تفسیر حقوقی و تحلیل اقتصادی متناسب با این هدف را ارائه نماید.
- تاریخچه تحلیل اقتصادی حقوق خانواده و پیشینه تحقیق
واژه لاتین اقتصاد یعنی «اکونومیکس» بر گرفته از کلمه یونانی «اوکونوموس» به معنای خانواده است. این ریشه یابی، محقق را به آن سو رهنمون میسازد که تحلیل اقتصادی حقوق خانواده، ریشه و درازنای تاریخی بسیار دارد. اما شواهدی از ارزیابی قواعد حقوقی بر خانواده بر مدار دانش اقتصاد در دست نیست. در واقع موج جدید و ظهور پارادایم تحلیل اقتصادی حقوق در آمریکا که از آثار کوز شروع شد، به تدریج و البته با کمی تأخیر به حوزه حقوق خانواده رسید.
گری بکر را میتوان پدر تحلیل اقتصادی حقوق خانواده معرفی کرد. بکر را صرفاً از این جهت به عنوان «پدر تحلیل اقتصادی حقوق خانواده» معرفی نکردیم که یکی از مقالات اولیه در خصوص تحلیل اقتصادی خانواده را منتشر کرد، بلکه وی با تئوری جدید خود در خصوص عقلانیت اقتصادی، محققان را بدین سو رهنمون نمود که عقلانیت انسان شامل رفتارهای غیر اقتصادی او از جمله ازدواج، طلاق، باروری و … نیز می شود.
آنچه در آثار بعدی بکر و همکارانش در خصوص تحلیل اقتصادی خانواده دیده می شود، پرتوهایی از مبنای فکری فوق است. چنانچه وی تصمیم فرد به ازدواج را چون نظریه سنتی بنگاه‌های تجاری مورد تحلیل قرار داد. افراد زمان را برای جست‌وجوی همسر مورد علاقه شان صرف می‌کنند تا شخصی را پیدا کنند که بیشترین مطلوبیت را برای آنها فراهم کنند و این کار مانند تلاش بنگاه‌ها برای یافتن بهترین نیروهای ممکن است.
بکر معتقد است مانند بنگاهی که در پی حداکثر ساختن سود خود میباشد، خانواده نیز برای حداکثرسازی مطلوبیت خود از طریق تخصصی شدن کارها عمل میکند و شوهران معمولا در تولید بازاری و زنان در تولید خانوار تخصص پیدا می‌کنند. در نتیجه چنین تخصصی است که زنان دستمزد بازاری پایین تری را دریافت می‌کنند. به اعتقاد بکر این امر در نتیجه تبعیض نیست، بلکه ناشی از تصمیماتی است که در خانوارها درباره شغل‌های اعضای خانواده گرفته شده است. [20] این نتیجه، خصوصاً مبنای بسیاری از تحلیلهای صورت گرفته در تحقیق حاضر قرار گرفته است.
در ایران تحلیل اقتصادی حقوق خانواده سابقه چندانی ندارد. مهم ترین منبعی که در این زمینه در دسترس است، کتاب «تحلیل اقتصادی حقوق خانواده» است که به همت یازده نفر از دانشجویان رشته حقوق تجاری اقتصادی بین الملل دانشگاه تهران ترجمه و تألیف گردیده و در مهر ماه سال 1392 توسط انتشارات دنیای اقتصاد به چاپ رسیده است. کتاب مزبور در واقع مجموعه ای از مقالات ترجمه و تألیف شده در زمینههایی است که بیشتر مورد نظر حقوقدانان و دادرسان ایرانی است. سیزده مقاله ترجمه و پنج مقاله تألیف یافته است.
کتاب فوق را میتوان تلاشی ستودنی در آغاز راهی جدید در مطالعات بین رشتهای نسبت به حقوق خانواده معرفی نمود. با این وصف نارساییهایی نیز وجود دارد که محقق را از تحقیق جدید در این زمینه بینیاز نمی کند. مقالات ترجمه شده غالباً در فضای حقوق آمریکا و فرانسه نگاشته شده است در حالی که الگوهای خانواده و قواعد حقوق خانواده در آن نظامها با ایران به کلی متفاوت است. علاوه بر این بسیاری از نهادهای حقوق خانواده، خصوصاً حقوق مالی خانوادگی در نظامهای فوق تجانسی با نهادهای مالی موجود در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه ندارد. همچنانکه نهادی مترادف «مهر» در حقوق فرانسه و آمریکا موجود نیست، نظام اشتراک اموال در حقوق فرانسه نیز نهاد مشابهی در فقه و حقوق ایران ندارد.
برخی از ترجمههای صورت گرفته در این کتاب بدون توجه به این اختلافات بنیادین صورت پذیرفته است. به عنوان مثال مقاله «an economic analysis of alimony» نوشته خانم دوریا دوبان و همکاران در این کتاب تحت عنوان «تحلیل اقتصادی نفقه» ترجمه شده است. در حالی که منظور از alimony در حقوق فرانسه نفقه پس از طلاق است که در ماده 11 ق.ح.خ. 1353 به عنوان مستمری پس از طلاق مقرر گردیده است.
در سال 1393 نیز مقالهای با عنوان «حقوق ازدواج از منظر اقتصاد» در فصلنامه خانواده پژوهی توسط علی تازیکی نژاد و همکاران به چاپ رسید که معرفی مقدماتی و ترجمه گونهای از عقد ازدواج از منظر اقتصاد میباشد.
با این اوصاف تحقیقات مفصلی با موضوع تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه صورت نپذیرفته و امیدوار است که رساله حاضر با همه نواقص و کاستیهای موجود، راه کوچکی در این مسیر بگشاید.
- پرسشها و فرضیه های اساسی تحقیق
شکل گیری هر کاوش و تحقیق از ملاقات پرسش یا پرسشها با پیشفرضهای محقق شکل میگیرد. به همین جهت، یکی از مراحل اصلی تحقیق، سوال سازی و فرضیه یابی است. سوالات و فرضیه های نگارنده در رساله حاضر عبارت است از:
- ماهیت حقوقی و کارکردهای اقتصادی حقوق مالی زوجه چیست؟
پژوهش نظام مند و مستحکم در حقوق و اقتصاد مستلزم شناخت ماهیات مورد بررسی است. هر یک از حقوق مالی زوجه را از دو منظر حقوق و اقتصاد باید ماهیت شناسی نمود تا بر مدار آن بتوان به سوألات فرعی پاسخ داد. در تحلیل اقتصادی، منظور ما از ماهیت اقتصادی، کارکردها یا کارویژههای آن نهاد است. به عنوان برای پاسخ به این سوال که چه میزان مهر در نظام حقوقی ایران کارآمد محسوب می شود، لازم است کارکردهای مهر مشخص شود. آنگاه میتوان روشن کرد که چه میزان مهر چنین کارکردی را پوشش میدهد. مهر بیشتر یا کمتر از این مقدار، میل به ناکارآمدی و عدم توازن در حقوق مالی زوجین دارد.
- مقدار و میزان حقوق مالی زوجه در حقوق و اقتصاد چه میزان است؟ آیا دادگاهها به درستی میزان و مقدار حقوق مالی زوجه را تعیین مینمایند؟
در حقوق ایران به طور معمول زوجه از 6 یا 7 حق مالی برخوردار است؛ مهر، نفقه، ارث، مستمری پس از طلاق، شرط تنصیف دارایی، اجرت المثل و نحله. ملاک تعیین میزان عددی هر یک از این حقوق متفاوت است. مهر توسط طرفین معین می شود و ارث توسط قانون. نفقه، اجرت المثل و نحله و مستمری پس از طلاق توسط دادگاه مشخص میگردد. با این حال تحقیق مشخصی که با روش علمی میزان هر یک از این موارد را مشخص و توصیه نماید صورت نپذیرفته است. در این تحقیق تلاش خواهیم نمود اولاً بررسی آماری صحیحی در میزان حقوق مالی زوجه داشته باشیم و ثانیاً با توجه به کارویژههای هر حق، میزان کارآمد هر یک از این حقوق را به دست آوریم. به نظر
- در یک نگاه جامع نگر آیا قوانین موجود در حقوق ایران در خصوص حقوق مالی زوجه کارایی لازم را دارد؟
لازمه نظریه پردازی کارآمد و نظاممند در حوزه حقوق خانواده به طور کلی و حقوق مالی زوجه به طور خاص، نگرش جامع یا نظاممند میباشد. در نظام حقوقی ایران، قانونگذار در زمانهای مختلف و بدون در نظر گرفتن کلیت و نظاممندی حقوق خانواده، نهادهای حمایتی مختلفی را وضع نموده است. برخی از این نهادها یعنی مهر و نفقه ریشه در فقه اسلامی و سنت ایرانی دارد. قانونگذار برخی حقوق دیگر را از نظامهای حقوقی غربی خصوصاً فرانسه اقتباس نموده است؛ یعنی مقرری ماهیانه پس از طلاق و شرط انتقال تا نصف دارایی. علاوه بر موارد فوق، اجرت المثل کارهای زوجه و نحله توسط قانونگذار ایرانی ابداع شده است. از دیگر سو، نهادهای حقوقی فوق کارکردهای یکسان و عملکرد موازی دارد.
با این وصف، تشتت و پراکندگی حقوق مالی زوجه در نظام حقوقی ایران موجب ناکارآمدی قواعد حقوقی حاکم بر حقوق مالی زوجه گردیده است.
خارج است و تنها به ذکر این مطلب بسنده می شود که هدف اسلام از مجازات، تربیت و سازندگی انسان مجرم می باشد. به همین جهت راه توبه را برای او باز کرده و آن را موجب سقوط مجازات قرار داده است. چنان که در جرمهای سنگین مانند زنا، لواط و غیره محملهایی را برای ثابت نشدن گناه مقرر کرده که موارد آن بر اهل دانش پوشیده نیست، و این همه، برای آن است که انسان مجرم اگر چه مرتکب جنایت شده ولی زمینه تربیت در او از بین نرفته و میتوان وی را به سرشت اولیهاش بازگرداند.
بیان مسئله و اهمیت موضوع
مجازات به عنوان نوعی واکنش اجتماعی در قبال پدیده بزهکاری همواره دستخوش تحولاتی به منظور نیل به وسایل مناسبتر دفاع از حقوق انسانها و اهمیّت اجتماع بوده است. تردیدی نیست که حقوق موضوعهی کشورها با تلاش اندیشمندان و آموزههای کیفرشناسی همواره در حال تغییر و تحوّل بوده و در خصوص تعیین و اجرای انواع مختلف ضمانت اجراهای کیفری، تدابیر مختلفی را در شرایط و دوره های مختلف به کار گرفته است.
در دنیای کنونی که ماهیت مجازاتها با گذشته متفاوت شده و ما شاهد طرد مجازاتهای مختلف جسمانی از صحنه سیاست کیفری هستیم، و هدف اصلی مجازاتها دنبال کردن تدابیر اصلاحی و تربیتی است، بازگشت به شیوه های ابتدایی مجازات در قالبهایی چون گرداندن مجرم در شهر، پوشاندن لباس زنانه و به نمایش درآوردن آن، گام مثبتی در راستای تحقّق اهداف نوین واکنشهای کیفری تلقی
نخواهد شد؛ چراکه به نظر میرسد در جوامع کوچک گذشته بود که شاید اعمال این مجازاتها میتوانست هم برای مجرم و هم برای اجتماع مثمرثمر باشد که البته در این موارد هم تضمینی وجود ندارد، در دنیای کنونی باید شیوه اعمال مجازات به مقتضای زمان شکل نوینی به خود گرفته تا در ضمن رعایت حقوق مسلّم فرد مجرم و در نظر گرفتن کرامت والای انسانی او، بیشترین تاثیر را هم بر او و هم بر اجتماع داشته باشد.
قانونگذاران برای هر جرمی مجازاتی تعیین کرده اند؛ در یک طبقه بندی قانونگذاران مجازات را به اصلی، تکمیلی و تبعی تقسیم بندی کرده اند که اجرای آنها فقط به موجب حکم قطعی دادگاه ممکن است. مجازاتهای اصلی از این حیث که ضمانت اجرای امر و نهی قانونگذار بهشمار میآیند، تابع مجازات دیگری نیستند و اگر قانونگذار مجازات واحدی برای فعل یا افعالی خاص در نظر گرفته باشد دادرس ناگزیر از صدور حکم محکومیت به آن خواهد بود که این ناشی از اصل قانونی بودن مجازاتهاست. دسته دوم از مجازاتها مطابق تقسیم بندی مذکور، مجازات تکمیلی است که به مجازات اصلی افزوده می شود و علاوه بر اینکه باید در دادنامه ذکر گردد هیچگاه به تنهایی مورد حکم دادگاه قرار نمیگیرد و این قسم از مجازات هم تابع اصل قانونی بودن مجازات است. دسته سوم مجازات تبعی است، از آثار مترتب بر محکومیت جزایی است و هیچگاه در حکم دادگاه قید نمی شود. پس ملاحظه می شود قانونگذار زوایای مختلف مجازات و حتی آثار آن را ذکر کرده و ضمن اعطای اختیاراتی به قضات، چارچوب مجازات و آثار آن را در متن قانون متذکر شده و لاجرم اهداف خاصی را مدنظر داشته است.
اعمال مجازات در ملأعام علاوه بر مواردی که قانونی میباشد و قانون اجرای آن را در ملأعام توصیه می کند یا اختیار اجرای آن را به قاضی میدهد (مجازات اعدام در ملأعام، شلاق) بعضاّ اشکال غیر قانونی و غیر اخلاقی ( همانند آویزان کردن زنگوله بر گردن مجرم، گذاشتن لوله آفتابه در دهان او، گذاشتن کلاه بوقی بر سرش و یا پوشاندن لباس زنانه بر او) به خود گرفته است که باید دید این اقدامات تا چه حد توانسته است در پیشگیری از وقوع جرم موثر باشد و با قواعد اسلامی و موازین بشردوستانه هماهنگ باشد؛ چرا که پیروی از قانون اساسی پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران ایجاب می کند قوانین لزوماّ با شرع مقدس و قواعد مسلَم بین المللی انطباق داشته باشند.
مجازاتها از ابزارهای حاکمیت در اداره جامعه است، بکارگیری این ابزار در دوره های مختلف حکومتها و از دولتی به دولت دیگر متفاوت است؛ در رابطه با توجیه مجازاتها در حقوق کیفری مکاتب مختلفی بوجود آمدند که هرکدام از دید خود اهداف و آثار متفاوتی را در رابطه با مجازات لحاظ میکردند، مثلا مکتب کلاسیک مجرم را فردی با اراده آزاد میداند و معتقد است که مجازات باید با هدف بازدارندگی اجرا شود، بدین صورت که درد و رنج حاصل از اجرای مجازات بر لذت حاصل از جرم بیشتر باشد تا هم مجرم دیگر مرتکب جرم نشود و هم دیگران را از ارتکاب بزه باز دارد؛ در مقابل مکتب تحققی مجرم را فردی بیمار میداند که در ارتکاب جرم ارادهای ندارد؛ بانیان این مکتب معتقدند که اجرای مجازات در رابطه با چنین افرادی نفعی در بر ندارد بلکه این افراد باید مداوا شوند و در صورت بهبود نیافتن باید دور از اجتماع نگهداری شوند.
یکی از اهداف مجازاتها پیشگیری از ارتکاب مجدد جرم توسط بزهکار و دیگر افراد جامعه است، در یک تقسیم بندی پیشگیری را به دو دسته اجتماعی و وضعی تقسیم می کنند؛ پیشگیری وضعی به شرایط ماقبل ارتکاب جرم توجه دارد و پیشگیریبزه دیده مدار است، اما پیشگیری اجتماعی بدنبال هماهنگسازی اعضای جامعه با قواعد اجتماعی است، در پیشگیری اجتماعی از طریق آموزش، تربیت و تنبیه درصدد هستیم تا معیار شناخت اعمال خوب و بد را به فرد القا کرده و به او قدرت ارزیابی و ارزشیابی عملکرد خویش را بدهیم.
به نظر میرسد یکی از اهداف اجرای مجازات در ملاءعام پیشگیری از ارتکاب جرم است که دولت ها با هدف نشان دادن قاطعیت خود مجازاتها را در ملأعام اجرا می کنند. اعمال بدون تحدید و مرزبندی اجرای این شیوه مجازات در قالبهای نادرست ما را بر آن داشت تا در این تحقیق، شیوه مزبور را از ابعاد مختلف مورد بررسی قرار داده و به دنبال سابقه اعمال آن در شرع مقدس و قوانین مختلف حقوق کیفری بوده و همچنین بررسی مبانی و آثار و تبعات اجرای این روش را با توجه به آموزههای کیفرشناسی و جرم شناسی و با نگرش به اهداف متعدد مجازاتها مورد بررسی و پژوهش قرار دهیم.
لذا بررسی مشروعیت اجرای مجازات در ملأعام و نمایش آثار و تبعات آن می تواند برای استفاده متولیان قضایی کشور و نیز قانونمند نمودن کیفیت اجرای مجازاتها مفید و موثر باشد.
اهداف تحقیق
هدف کلی:
واکاویمبانی و اهداف اجرای مجازاتها در ملأعام
هدف جزئی:
- بررسی دلایل موافقان و مخالفان اجرای مجازات در ملأعام.
- بررسی آثار و پیامد‌های فردی و اجتماعی اجرای مجازات در ملأعام از منظر پیشگیرانه
سوالات تحقیق
سوال اصلی تحقیق:
چرا مجازات در ملأعام اجرا می شود؟
سوالات فرعی تحقیق
- از منظر شرعی با تغییر مصالح و مفاسد و با توجه به مقتضیات زمان و مکان، چه مبنایی برای توجیه اجرای مجازات در حضور مردم وجود دارد؟
- اجرای علنی کیفر در پیشگیری (ارعاب) فردی و اجتماعی و در نتیجه بازدارندگی از ارتکاب جرم تا چه میزانی موثر بوده است؟
- اجرای مجازات در ملأعام چه آسیب و پیامدهایی را به دنبال دارد؟
- اجرای مجازات در ملأعام تا چه اندازه از دستاوردهای سایر علوم جنایی از جمله جرم شناسی، جامعه شناسی جنایی و کیفرشناسی برخوردار بوده است؟
.إِنْأَحْسَنْتُمْ أَحْسَنْتُمْ لِأَنْفُسِکُمْ وَإِنْ أَسَأْتُمْ فَلَهَا
Charles montsquieu
.[3]زیرا «الحدود تدرء بالشبهات » یعنی: مجازات با اندک شبهه ای دفع می شود; و در این راستا روایات خاصه ای نیز وجود دارد که بر این مساله دلالت دارد. ر.ک: شهید ثانی، مسالک الافهام، مکتبة بصیرتی، قم، چاپ سنگی، ج 2، ص 427.
بعضی از آیات قرآن، به تاثیر توبه در تربیت انسان و در سقوط مجازات، تصریح شده است (مائده/34; نساء/15و16) و در روایات متعددی نیز این واقعیت مورد تصریح قرار گرفته است. حر عاملی، وسائل الشیعه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، چاپ مکرر، بی تا، ج 18، ص 528
ماده 25 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392
که گاهی گفتگوهای مقدماتی درباره بستن پیمانی به توافق می انجامد، ولی مشکل و یا مشکلاتی در میان است که مانع انعقاد قرارداد نهایی میشود و یا گاهی یکی از دو طرف معامله تصمیم قاطع خویش را گرفته باشد ولی دیگری هنوز در تردید است می خواهد آن را برای خود ذخیره و حفظ نماید تا هر گاه مایل باشد بدان بپیوندد و اضافه می نماید که در این گونه موارد است که طرفین پیمان مقدماتی یا پیش قراردادی درباره انعقاد قرارداد نهایی می بندند و بر مبنای آن خود را ملزم به بستن پیمان می کنند ایشان در ادامه بیان می نمایند که در این نوع قرار دادها یا طرفین میل ندارند که در همان زمان، مفاد عقد اصلی در خارج تحقق یابد و یا مانعی برای انعقاد عقد اصلی وجود دارد. قصد مشترک آنها این است که ملتزم به انجام آن شوند و تحقق عقد مورد نظر را به وقت دیگری موکول کنند مثلا شخصی که قصد خرید زمینی را دارد و پول به اندازه کافی در آن موقع ندارد و نیز مالک باید مقدمات انتقال را فراهم نماید با انجام مذاکره ابتدایی در باره شرایط معامله به توافق رسیده اند، لیکن آماده تحقق عقد اصلی نیستند. پس خریدار تعهد می کند که زمین را با قیمت معین خریداری نمایدو قسمتی از ثمن را نیز می پردازد و فروشنده نیز در مقابل، ملزم به انتقال و تحقق عقد اصلی می شود. از این توافق گاهی حق عینی به وجود نمی اید ؛ بلکه نتیجه آن ایجاد حق دینی است. طرفین مبلغی را نیز به عنوان وجه التزام قرار می دهند بدین ترتیب که اگرخریدار نقض عهد کند، حقی به وجه پرداختی نداشته باشد و اگر فروشنده امتناع ورزد، بیعانه را به علاوه معادل آن به خریدار بدهد سندی که حاوی این قرارداد است در عرف دادوستد قولنامه می نامند. آثار این قرارداد و معنی قید وجه التزام همه تابع قصد مقدماتی طرفین است از ظاهر این پیمان چنین بر نمی آید که طرفین در به هم زدن آن آزاد باشند، مگر اینکه در قولنامه تصریح شود ؛ پس اگر یکی از طرفین
- کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی عقود معین ، جلد اول ، چاپ دهم ، تهران ، انتشارات گنج دانش ، 1386 ، ص25.
از انجام تعهد خودداری نماید، طرف دیگر حق دارد الزام او را از دادگاه بخواهد. 1
دکتر جعفری لنگرودی قولنامه را چنین تعریف کرده است : « قولنامه نوشته ای است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند که در آینده عمل حقوقی معینی را انجام دهد و یا عقدی را در آینده منعقد کند و آن عقد ممکن است بیع یا اجاره یا از دواج باشد. » 2
و نیز ایشان گفته اند :« قولنامه سندی است که در آن بایع تعهد فروش عین معینی را که مالک آن است در آینده معلوم و در برابر ثمن معینی می کند و در حین قولنامه نقل مالکیت صورت نمی گیرد و یا قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است. این توافق مشمول ماده 10 قانون مدنی است. »3
برخی گفته اند در قولنامه، طرفین حسب مورد متعهد و متعهدله نامیده می‌شوند. گاه در شرطی بایع متعهد و طرف مقابل او متعهدله و
در شرطی دیگر طرف مقابل یعنی مشتری متعهد به پر داخت ثمن یا عوض و طرف دیگر او ( بایع، متعهدله تلقی میگردد مثلا : در معامله زمین، مورد معامله بدون اینكه در طرح‌های عمرانی یا شهرداری و … بوده باشد، فروشنده « متعهد » و خریدار « متعهدله » نامیده میشود و در مقابل او خریدار که پرداخت ما بقی ثمن در دفتر خانه را به هنگام تنظیم سند رسمی بر عهده دارد « متعهد » و « بایع » متعهدله میباشد. 4
- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، تهران ، انتشارات بهنشر ، سال 1369، ص390.
2- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، دانشنامه حقوقی ، جلد پنجم ، تهران ، انتشارات امیر کبیر ، 1352 ، ص 101.
3- منبع پیشین ، ص101.
4- خاکباز ، مهدی ، «جایگاه قولنامه در فقه و حقوق موضوعه» ، مجله قضاوت ، شماره 66 ، مهر و ابان 89 ، ص60.
برخی دیگر از حقوقدانان برای قولنامه انواعی قایل شده و هر کدام را تعریف کرده اند :1
الف ) قولنامه ای که فقط به امضای یکی از طرفین رسیده باشد، به این صورت که زید تعهد می کند منزل خودش را به عمرو بفروشد و این تعهد را امضا می کند بدون آنکه عمرو آن را امضا یا تعهد متقابلی بنماید که این قبیل اسناد را که فقط قول انجام معامله و وعده آن است را لازم الوفا ندانسته و مشمول ماده 10قانون مدنی هم نمی دانند.
ب) قولنامه ای که در آن فقط مساله خرید و فروش یا معامله مال غیر منقولی که قانونا باید با سند رسمی واقع شود، درج شده باشد یعنی مثلا قولنامه حکایت از وقوع عقد بیع یا صلح … بین زید و عمرو با تعیین مبیع و ثمن و سایر شرایط نماید و دارای امضا طرفین باشد و جز این مطلب، امر دیگری در آن گنجانیده نشده باشد که چنین اسنادی را از مصادیق بارز ماده 48 قانون ثبت دانسته و می گویند که مراجع رسمی نمی توانند به آن اعتبار و تر تیب اثر بدهند.
ج) قولنامه ای که مشعر به قرار دادی بین دو طرف باشد که به موجب آن یک طرف قرار داد متعهد می شود که مال غیر منقول خود را به فلان مبلغ که قسمتی از آن را حین تنظیم قرار داد باید بپردازد، انتقال دهد و طرف دیگر هم آن را می پذیرد و هر دو آن را امضاء می نمایندکه این قرار داد را مشمول ماده 10قانون مدنی دانسته و در حدود مفاد خود لازم الوفا ولازم الاجرا می دانند.
آقای دکتر کاشانی در رابطه با تعریف قولنامه بیان نموده اند که «در معاملات مربوط به اموال غیر منقول و فروش سرقفلی و امثال آن که تنظیم سند رسمی در مورد آنها الزامی است، رسم بر این جاری شده که طرفین قبل از انجام معامله قطعی قولنامه تنظیم می کنند. قولنامه یک سند عادی است که در آن مورد معامله و میزان ثمن و شروط را تصریح می کنند و طرفین تعهد می کنند در مهلت مقرر در قولنامه مقدمات و لوازم انجام معامله را فراهم کنند و معامله را با سند رسمی واقع سازند. همچنین برای وادار کردن طرفین به انجام مقدمات و تحکیم قولنامه مبلغی را به عنوان وجه التزام تخلف از قولنامه در نظر می گیرند که هر
1- شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ شانزدهم ، تهران ، انتشارات جهاد دانشگاهی ، 1384 ، ص 150.
یک از طرفین در صورت تخلف از متن قولنامه این مبلغ را به طرف مقابل بپردازد. 1
بنابه مراتب فوق آنچه که از مجموع تعاریف معنونه بر می آید اینست که علیرغم بی توجهی زیادی که به این عمل حقوقی میشود با اینحال نقشی که قولنامه در معاملات اموال غیر منقول دارد آنچنان است که می توان گفت اکثر این معاملات به وسیله قولنامه پایه گذاری شده و تحقق یافته اند چرا که انجام معاملات اموال غیر منقول تابع تشریفات خاصی است که تحقق آن نیاز به زمان دارد. مثلا فروشنده موظف است که از ثبت محل گواهی عدم بازداشتی بگیرد و از شهرداری گواهی پایان کار و از اداره دارایی تسویه حساب مالیاتی را تحصیل نماید همچنین به اخذ گواهی از سازمان اوقاف امور خیریه و اداره منابع طبیعی و … اقدام نماید و متعاقبا خریدار ناگزیراست برای پرداخت ثمن معامله خود را آماده نماید و مجموع این اوضاع و احوال طرفین را مجبور می سازد که سندی را بنام قولنامه تنظیم و هر کدام تعهداتی را بر عهده بگیرند و وجه التزامی برای ضمانت اجرای تخلف پیش بینی نمایند و همین امر باعث می شود که انجام معامله از تاریخ شروع و تنظیم قولنامه و تا ثبت آن در دفاتر اسناد رسمی مدتی به طول بکشد.
در پایان این مبحث بطور خلاصه این مطلب لازم به ذکر است که باید بین قولنامه و مذاکرات ابتدایی تفاوت قائل شد؛ بدین توضیح که مذاکرات ابتدایی مرحله ای قبل از قولنامه (وعده قرارداد) می باشد و البته صرف مذاکرات ابتدایی برای طرفین الزام و التزامی به وجود نمی آورد بدین نحوکه مرسوم است طرفین شخصا و یا با واسطه دلال و بنگاه های معاملات ملکی در باره موضوع قرار داد و خصوصیات آن و ثمن معامله و نحوه پرداخت و مهلت انجام تعهد و انتقال مورد معامله گفتگوهای مقدماتی را انجام می دهند که اگر توافق حاصل شد، قولنامه تنظیم می گردد و در غیر اینصورت، خیر.
