تجاوز به عنف از قدیمی ترین جرایم در جوامع بشری است بااین حال تعریف این جرم برخلاف جرم شناختی آن همیشه و همه گاه ثابت بوده است . تجاوز به عنف در قانون مجازات اسلامی به تبعیت از مشهور فقها در بند ((د)) ماده 82 قانون مجازات اسلامی وهمچنین بند ((د)) ماده 226 لایحه مجازات اسلامی اکراه رانیز در کنار عنف موجب مجازات قتل یا اعدام زانی دانسته است .

 

 

همچنین اکراه در متون فقه اسلامی و فقه عامه رافع مسئولیت کیفری می باشد. در آیات قران عنف با عناوینی همچون زنا و فاحشه  بیان شده است که معنای لغوی و اصطلاحی عنف بسیار به هم نزدیک می باشد  واز معانی این الفاظ می توان استنباط نمود  که مواردی همچون زنا ، لواط ، مساحقه و قیادت از مصادیق تجاوز به عنف هستند که هرکدام از این الفاظ تعاریفی از دیدگاه فقهای شیعه و عامه و قانون مجازات اسلامی برای آنها در نظر گرفته شده است که  دیدگاه شیعه و قانون مجازات که برگرفته از شرع می باشد ودر برخی موارد دیدگاه بعضی از فقهای فقه عامه ازجمله شافعی نیز در این مباحث بسیار به هم نزدیک می باشد و همچنین شرایط تحقق آنها و راه های اثبات  عنف و مصادیق آن ازطریق (اقرار ،شهادت وعلم قاضی) قابل اثبات می باشد ودر ادامه  مستندات فقهی و حقوقی و آثار و احکام آنها در فقه شیعه و اهل سنت و قانون مجازات اسلامی بیان شده است .

 

 

 

 روش به کار برده در این رساله به روش کتابخانه ای می باشد که نگارنده در این رساله سعی نموده ابتدا به تعریف  تجاوز به عنف از نگاه فقهای امامیه واهل سنت و تطبیق آن با قانون مجازات اسلامی پرداخته ودر ادامه مصادیق تجاوز به عنف را همراه با احکام آن مورد بحث وبررسی قرار دهد.

 

   کلید واژه : عنف ، فقه مقارن ، اکراه ، اضطرار ، قانون مجازات اسلامی

 

1-1 : بیان مسئله

 

در هر جامعه ای نسبت به ارزش های مورد قبول آن جامعه وصیانت از آن ،حساسیت هایی وجود دارد که در صورت نقض ،نظام حاکم بر جامعه به نوعی به مقابله با آن برمی خیزد .در جامعه اسلامی که روش زندگی افراد توسط دین اسلام مشخص شده است ، برای سعادت افراد،برنامه هایی ارائه شده وارزش هایی نیز معین شده اند که اگر کسی خلاف این ارزش ها حرکت کند ،مجازات می شود.

 

یکی از ارزش های مورد تایید اسلام که از دیرباز برای همه جوامع مهم بوده است، حفظ عفت وپاکدامنی افراد است، ارزشی که سبب دوام جوامع بشری وبقای نسل انسان می گردد از این رو اسلام با رفتارهای مغایر با این ارزش به مقابله برخاسته است.شیوه برخورد اسلام با این رفتارهانشان می دهد که هرچند از یک سو به دلیل سنگینی جرم ارتکابی ،مجازات های سنگین برای آن در نظر گرفته است ولی با توجه به این که سیاست اسلام در برخی از جرائم حق الهی برستر وپوشش گناهان می باشد ،اثبات آن را بسیار سخت کرده است .در حقیقت اسلام از طریق آموزه های خود ، خواهان از بین بردن این جرائم از طریق توبه وانابه قلبی است که اثری ماندگار تر از مجازات برافراد دارد غریزه جنسی از امیال مشترک میان انسان و حیوان به شمار  می رود، اما آنچه سبب تفاوت بنیادین نحوه ارضای این میل طبیعی است، همانا حکومت عقل بر تعامل جنسی انسان هاست بر این اساس انسان با بهره گیری از عنصر عقل، میل جنسی خود را نیز همچون سایر غرایز، از راه صحیح آن ارضا می نماید. به جهت کرامت و شخصیت والای انسانی که در اسلام نیز مورد تأکید قرار گرفته است ” ولقد کرمنا بنی ادم و حملنا فی البر و البحرو رزقناهم من الطیبات و فضلناهم علی کثیر ممن خلقنا تفضیلا”  (سور الاسراء،آیه ٧٠ ). ”

 

و براستی ما فرزندان آدم را گرامی داشتیم و آنان را در خشکی و دریا بر مرکب ها نشاندیم و از چیزهای پاکیزه به ایشان روزی دادیم و آنها را بر بسیاری از آفریده های خود برتری آشکار دادیم“.

 

وجود رضایت که در شرع مقدس اسلام در قالب ازدواج تبلور می یابد، از اسباب جواز و حلیت ارضای غریزه جنسی شمرده شده است. در صورتی که این عمل بدون رضایت طرف مقابل و به عنف واکراه صورت بگیرد، نه تنها سبب بهره مندی طرف مکره و مجبور از لذت آن نشده، بلکه صدمات و لطمات جبران ناپذیری از لحاظ جسمی و بخصوص روحی بر بزه دیده وارد  می آورد و به نظر می رسد آنچه سبب تشریع مجازات سنگین قتل برای این جرم در اسلام گشته همین آسیب به شخصیت، حیثیت و کرامت انسانی است که ادامه زندگی را برای بزه دیده با انبوهی از مشکلات و دشواری ها همراه می سازد. در اسلام جرایم جنسی عمدتاً در زمره حدود قرار دارند و مجازات هایی سنگین برای مرتکبان آنها در نظر گرفته شده است که از جمله این جرایم زنا همراه با عنف و اکراه است که در فقه اسلامی مجازات آن قتل است: ” کسی که با زنی با اکراه زنا کند حد وی کشتن است، خواه محصن باشد یا نباشد. ” (امام خمینی، تحریرالوسیله ،1403 ، ص۴۶٣،  خویی ،تکمله المنهاج ، 1422  ، ص194  )

 

تجاوزبه عنف از جرایمی است که درردیف مجازات های جنایی قرار دارد ودر قانون مجازات اسلامی ایران در ماده 82 اعلام می دارد مجازات تجاوزبه عنف اعدام است .برطبق این ماده  حد زنای به عنف اعدام است این ماده دارای چند بند است که بیان می دارد که حد زنا در موارد زیرقتل است وفرقی بین جوان وغیرجوان ومحصن وغیر محصن نیست …

 

از جمله بند (د)که می گوید  زنای به عنف واکراه موجب قتل زانی اکراه کننده است .       

 

درفقه نیزتمام فقها به صراحت مجازات ارتکاب تجاوزبه عنف را مرگ واعدام در نظر گرفته است بدون اتلاف وقت واطاله دادرسی حکم مطرح شده را روی مجرم پیاده می کند. صاحب جواهر مینویسد : کشته  میشود کسی که با زنی زناکند در حالی که  وئ را اکراه نموده باشد . (نجفی ، جواهر الکلام فی شرح الا سلام ،  1981، ج 41 ،  ص 98 )

 

از سوی دیگر راه های اثبات این جرایم در دین اسلام بسیار سخت است و تمایل بر این بوده است که این گونه جرایم پنهان بمانند و آشکار و برملا نشوند.

 

نگارنده این رساله سعی خواهد کرد ضمن بیان تعریف  عنف از دیدگاه فقه مقارن وقانون مجازات اسلامی وتطبیق این واژه با معانی مشابه ان ،مبانی عنف را ازمنظرفقه مقارن  وقانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار داده واحکام وآثار مترتب بر ان را مورد بررسی قرار دهد .

 

1-2 : بیان سوالات تحقیق

 

• مبانی فقهی وحقوقی عنف از منظر فقه مقارن و قانون مجازات اسلامی چیست ؟

 

• چه آثار واحکامی برجرم تجاوز به عنف مترتب است ؟

 

• فرق عنف ومفاهیم مشابه مانند (اکراه ، اجبار ، اضظرار ) در چه می باشد و چه مجازاتی برآن مترتب می شود ؟

 

• موارد ومصادیق تجاوز به عنف باذکر احکام آنها چیست ؟

 

1-3 : فرضیه هاو پاسخ به سوالات تحقیق

 

• بیشتر فقها در بحث مبانی تجاوز به عنف به آیات ، روایات و اجماع و عقل استناد کرده اند و کمتر فقیهی پیدا می شود که غیر از این ادله اشاره کرده باشد .

 

• در مبحث آثار واحکام تجاوز به عنف اسلام سه راه را پیش روی ما گذاشته است که می توان به مجازات کیفری ، مجازات تعزیری ، مجازات تخییری ، اشاره نمود که اینها هرکدام دارای افراد ومصادیق متفاوت است.

 

• تمام جرائمی که در اسلام وکتب فقها به آن اشاره شده اگر از روی اکراه وزور تحقق پیدا می کند مصداق تجاوز به عنف خواهد بود که عمدتا مجازات و جرائم کبیره هستند . که می توان به آنها از جمله ،قتل ،زنا ، لواط و….. اشاره نمود

 

• در فقه فرق است بین عنف ومفاهیم مشابه آن که این فرق باعث می شود که مجازات آن نیز فرق کند . اکراه در لغت عبارت است از وادار کردن فرد برکاری که اگر بیم از زیان مادی ، معنوی ویا جسمی ناشی از تهدید کننده نبود آن را انجام نمی داد. (نجفی ، جواهر الکلام ، 1981 ، ج  32 ، ص  12-11)

در اکراه شخص به امر ناخوشایند ی بیم داده و تهدید می شود و از ترس تهدید تن به انجام کاری می دهد که خوشایند او نیست پس در اکراه قصد فعل وجود ندارد اما به جهت تهدید اختیار سلب می شود و اضطرار در لغت عرب مصدر باب افتعال از ریشه ( ضر ، یضر ، ضرا) به معنی محتاج بودن ، در مانده و ناچار بودن و مجبور شدن آمده است . (ابن منظور ،  لسان العرب ،  1408، ج 8 ، ص 45)

 

در بعضی تعریف های ارائه شده از اضطرار براین امر تاکید شده است که در موارد اضطرار ، تهدید از خارج به وسیله شخص وجود نداشته واین اوضاع و احوال است که شخص را وادار می کند به رغم میل باطنی خود عملی را انجام دهد.( محقق داماد ،  قواعد فقه  4 ، 1383 ، ص 150 )

 

به عبارتی دیگر تفاوت بین اکراه واضطرار خیلی ناچیز می باشد وتا حدی باهمدیگر شباهت دارد.

    قانون به ایفای تعهد یا اجرای آن وفای به عهد اطلاق نموده است. (ماده 264 ق. م) و ایفاء به «اجرای تعهد به دادن مال مضمون» تعریف شده است. (جعفری لنگرودی، 1382: 133)

 

    واژه عهد به معنی پیمان و قرارداد و دین ناشی از آن است. (کاتوزیان، 1389: 205) و وفای به عهد قراردادی «عملی است که به موجب آن متعهد آنچه را در قرارداد به عهده گرفته است انجام می دهد.

 

    اصطلاح وفای به عهد عام است و شامل پرداخت پول، تسلیم مال، انجام دادن کار یا خودداری از آن و انتقال (مال) می شود. ولی به استناد تبادر از کلمه عهد، وفای به عهد را ویژه اجرای تعهد قراردادی دانسته اند، و اجرای ضمانی را که نتیجه غضب، اتلاف و تسبیب (مسئولیت مدنی) و استیفای نامشروع بر عهده شخص قرار می گیرند اجرای تکلیف نامیده اند. (منبع پیشین: 5)

 

    شرط عمومی وفای به عهد و اجرای قرارداد، اجرای کامل تعهد و مفاد عقد است. متعهد باید آنچه را به عهده گرفته، انجام دهد. موضوع ایفای تعهد، ممکن است، تسلیم عین معین یا کلی یا تعهد به انتقال مال معین یا مال کلی یا تأدیه پول یا فعل یا ترک فعل باشد. به علاوه گاه وفای به عهد ناظر به تعهد به نتیجه معین و گاه فراهم کردن وسیله آن است.

 

    موضوع وفای به عهد، در اقسام گوناگون آن، دو شرط عمومی و مشترک دارد: لزوم یگانگی موضوع تأدیه و وفای به عهد و عدم ممنوعیت آن. (ممنوع نبودن تأدیه)

 

    وحدت و هماهنگی موضوع تأدیه و تعهد در کیفیت مورد تأدیه و کمیت آن از شرایط عمومی وفای به عهد است. (قاسم زاده،1386: 183).

 

    ماده 275 ق. م. در تبیین شرط کیفیت مقرر می دارد: «متعهد له را نمی توان مجبور نمود که چیز دیگری به غیر آن چه موضوع تعهد است قبول نماید اگر چه آن شیء قیمتاً معادل یا بیشتر از موضوع تعهد باشد.». قاعده منع اجبار متعهد له به قبول ایفای دیگر، درباره انجام دادن کار نیز قابل اجراست و متعهد باید کاری را انجام دهد که بر طبق قرارداد تعهد کرده است و نمی تواند بدون رضایت متعهدله کار دیگری را انجام دهد چنان که نمی تواند بدون رضایت او مال دیگری را تأدیه نماید.

 

    و حکم ماده 277 ق. م. درباره شرط یگانگی موضوع تأدیه و تعهد در کمیت بدین گـونـه مقـرر شده است: «متعـهد نمی تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید…».حکم ماده اطلاق دارد و تجزیه ناپذیری تأدیه در تعـهد تضامنـی و غیرتضامنـی، درباره دیـن واحـد و مسـتقـل را انشا می کند. به عبارتی طلبکار می تواند از پذیرفتن بخشی از موضوع تعهد امتناع ورزد. انعقاد عقد با هدف اجرای آن رخ می دهد و طرف های قرارداد نظر به اجرای کامل و دقیق عقد دارند.

 

    اما گاه پس از انعقاد عقد مشخص می شود که یکی از سه عنصر جزء، وصف و شرط به صورت کامل در قرارداد محقق نشده است یا متعهد امکان ادامه انجام عقد را ندارد. این امر از نظر زمانی می تواند مربوط به گذشته باشد، هنگامی که بخشی از مال از ابتدا وجود نداشته یا ملک غیر باشد، به عبارتی بخشی از عقد باطل بوده و یا با بطلان روبه رو شود یا نسبت به حال و آینده، در مواردی که ادامه اجرای عقد با مانع روبه رو گردد. همانطور که می توان مصداق آن را در انواع مختلف عقود تملیکی و عهدی و فوری و مستمر یافت. هنگامی که بخشی از قرارداد با نقض مواجه می گردد و تسلیم نمی شود یا بخشی از کالا با اوصاف مورد توافق مطابقت ندارد، طبعاً اجرای کل قرارداد ممکن نیست و به نظر می رسد که کلیت و تمامیت قرارداد با خطر جدی روبه رو می شود.

 

    در این گونه موارد این پرسش مطرح می شود که وضعیت کل قرارداد چگونه است؟ آیا به بهانه ناممکن بودن اجرای کل قرارداد، باید از اجرا و بقای قرارداد نسبت به بخشی که اجرای آن با مشکلی روبرو نیست، صرفنظر کرد؟ آیا به تبع نقضِ بخشی از قرارداد، یک حکم و یک ضمانت اجرا بر کل قرارداد حاکم است؟ آیا در صورت تحقق فسخ به علت تخلف از بخشی از قرارداد، متعهدله می تواند قرارداد را نسبت به همین بخش فسخ کند یا حق فسخ ناظر به کل قرارداد بوده و حق تجزیه آن را ندارد و فقط مختار است نسبت به کل قرارداد اعلام فسخ کند یا آن را با همین وضعیت بپذیرد؟ آیا در چنین مواردی (در صورت نقض بخشی از قرارداد و اجرای بخش دیگر آن) متعهد می تواند مانع اعمال حق فسخ نسبت به کل قرارداد شود و از متعهدله بخواهد حق فسخ را فقط نسبت به بخش نقض شده اعمال دارد؟ آیا تسلیم، اجرا یا امکان اجرای بخش یا بخش هایی از قرارداد هیچ تأثیری در آن ندارد و با این گونه قرارداد همچون قراردادی که کل آن غیرقابل اجراست برخورد می شود؟

 

    در این مجال در پی آنیم بررسی نماییم که بخش و قسمت تسلیم شده یا قابل تسلیم در عقود تملیکی و اجرا یا قابل اجرا بودن بخشی از تعهد در عقود عهدی چه تأثیری بر سرنوشت عقد دارد؟ آیا ضمانت اجرای تخلف از بخشی از عقد، کل عقد را در برمی گیرد؟ نهایتاً مسأله

 مطرح این است که آیا قرارداد تجزیه پذیر است و می توان بخش صحیح و درست را از بخش فاسد و اجرا نشدنی تفکیک و تجزیه کرد؟

 

    ممکن است در ابتدا مطرح شود که ضمانت اجرای مربوطه به علت نقض و تخلف از بعض بر کل عقد نیز جاری است. چرا که هدف از انعقاد قرارداد، اجرای کامل آن است و سرنوشت معمول هر قراردادی آن است که با اجرای تعهدات پدید آمده از آن پایان پذیرد؛ در صورتی که به هر دلیل انجام کل یا بخشی از قرارداد محقق نگردد با اعمال ضمانت اجراهایی از قبیل بطلان، فسخ و یا جبران خسارت مواجه می شود. چرا که در یک قرارداد کل آن مطلوب و مقصود طرف ها بوده و نقض یا عدم مطابقت جزء مثل نقض یا عدم مطابقت کل قرارداد بوده و به معنی آن است که اراده و مطمح نظر طرف ها محقق نشده است.

 

    بنابراین، ضمانت اجرای تخلف جزیی بر کل قرارداد تحمیل می شود و متضرر از تخلف از بخشی از عقد تنها می تواند از باب قواعد عام مسئولیت مدنی مطالبه خسارت نماید. نظری که تحت عنوان تجزیه ناپذیری قراردادها مطرح بوده و از جمله در حقوق ایران در مواد 277 و 431 و 432 قانون مدنی و تبصره 1 ماده 34 مکرر قانون ثبت مستند شده است. (سلجوقی،1371: 70-87)

 

    توسعه تجارت بین المللی و جهانی شدن اقتصاد مؤید آن است که در فرضی دیگر قرارداد را به عنوان یک کل تجزیه پذیر بدانیم و قرارداد را به دو بخش تقسیم کنیم بخشی که قابل تحقق، اجرا و انجام است و بخشی که وجود نداشته یا اجرا و انجام نشدنی است و یا قابل انطباق نیست. این بحث بویژه در حوزه تجارت بین الملل و در ارتباط با قراردادهای بیع بین المللی اهمیت فوق العاده می یابد، زیرا در این عرصه به کرات شاهد هستیم که بنا به دلایل مختلف اجرای کل قرارداد ممکن نیست یا متعهد به هر دلیل، خواه بنا به ملاحظات اقتصادی یا از جهات دیگر، قادر یا حاضر به اجرای تمام قرارداد نیست. (میرزا نژاد جویباری،1382: 288)

 

    به همین علت در برخی قوانین و مقررات این قاعده مقرر شده است که بموجب آن، فساد هر بخش از قرارداد محدود به همان بخش گردد و ضمانت عدم اجرا یا عدم مطابقت هر بخش قرارداد به کل قرارداد تسری نیابد و فقط شامل بخش فاسد شود.

 

    از جمله در کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا 1980 وین به صراحت به تجزیه پذیری قراردادها حداقل در دو ماده 51 و 73 تصریح شده است تا از بطلان قراردادها به صرف تخلف نسبت به بخشی از آن جلوگیری شود. در حقوق مدنی ایران به ظاهر صراحتی بر تجزیه پذیری یا تجزیه ناپذیری قرارداد وجود ندارد، از یک سو از مواد 441، 433 و 566 قانون مدنی تجزیه پذیری قرارداد استنباط می گردد، از سوی دیگر از مواد 277، 431، 432 و 462 قانون مدنی و تبصره 1 ماده 34 مکرر قانون ثبت، تجزیه ناپذیری قرارداد برداشت می شود. بعلاوه ماده 441 قانون مدنی که بر مبنای قاعده فقهی انحلال عقد واحد به عقود متعدد استوار گردیده، اصل تجزیه پذیری قرارداد را مقرر می دارد. گرچه برخی این قاعده را محدود به تجزیه قهری قرارداد تلقی نموده اند. (همان:326).

 

    اما در ادامه خواهیم دید که قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد قاعده ای عام و وسیع است و همه موارد بطلان، فساد و حتی فسخ بخشی از عقد را در برمی گیرد. مضافاً آن که اصل تجزیه پذیری قرارداد از طریق سایر منابع و مستندات محکم فقهی نیز قابل اثبات است. در حقوق مصر نیز ماده 157 ق.م. جدید مصر صراحت به فسخ جزئی در صورت عدمِ اجرای جزئی عقد دارد و به قاضی این امکان داده شده که در مقام بررسی درخواست فسخ عقد، توجه نماید که آیا بخش اجرا نشده، توجیه کننده حکم فسخ است یا آنکه دادن مهلتی به مدیون برای تکمیل اجرای عقد کفایت می کند. اگر در نظر قاضی، عدم اجرا چندان سنگین باشد که فسخ عقد را موجه سازد، قاضی باید ببیند آیا حکم به فسخ تمام قرارداد بدهد یا به فسخ جزئی از آن و به حفظ جزء دیگر بسنده کند.

 

    در صورتی که تعهد مدیون غیرقابل تجزیه باشد، یا با وجود قابلیت تجزیه، جزء اجرا نشده، بخش اساسی تعهد را تشکیل دهد، قاضی به فسخ قرارداد حکم می نماید. (سنهوری،ج1،1952م:701). همچنین در بحث تأثیر تغییر اوضاع و احوال در قرارداد و تعهد در حقوق مصر به استناد نظریه دشواری نامتعارف اجرای قرارداد در نتیجه حوادث پیش بینی نشده تحت شرایطی تعدیل در قرارداد را پذیرفته اند به طوری که قانونگذار مصر، برخلاف حقوق ایران که نص صریحی در این باره وجود ندارد و لذا زمینه ابراز نظریه های گوناگون توسط اساتید حقوق را فراهم آورده، در بند 2 ماده 147 قانون مدنی مصر کیفیت، حدود و شرایط تعدیل را در قانون ذکر نموده است. (همان: 630)

 

    بنابراین اهداف تحقیق حاضر و سئوالات اصلی و فرضیات مبنایی آن به شرح ذیل خواهد بود:

 

الف: اهداف پژوهش

 

    ازلحاظ عملی پذیرش اصل تجزیه پذیری قرارداد مانع ازآن می شود که دادرس به صرف عدم اجرای بخشی ازقرارداد یا عدم مطابقت بخشی از قرارداد، حکم به انحلال یا بطلان تمام قرارداد بدهد و یا این که به متعهدله امکان دهد که با فسخ کل قرارداد تمام آنچه را که در زمینه انعقاد قرارداد و اجرای بخشی ازآن صرف شده است را به کلی ویران سازد.

 

و همچنین این اصل ازتزلزل روابط قراردادی خصوصاّدر قراردادهای تجاری جلوگیری به عمل می آورد و طرف های قرارداد خصوصاً بازرگانان نیزخواهند دانست که در این زمینه وضعیت حقوقی به چه نحوی است. و در صورتی که اصل تجزیه پذیری قرارداد قابل اثبات نباشد به هنگام تنظیم قراردادها، تجزیه پذیری قرارداد را تصریح نمایند.

 

    بنابراین هدف این مقاله ،کمک به تقویت اعتبار قراردادها از طریق شناسایی و اثبات تجزیه پذیری بر مبنای اصل حاکمیت اراده و اصل صحت، و لزوم و تسهیل دادوستد در سطح بین المللی است.

 

ب: سؤالات اصلی

 

    1- آیا می توان تجزیه پذیری قرارداد را به عنوان یک اصل در حقوق ایران و مصر پذیرفت؟

 

    2- حدود اصل تجزیه پذیری قرارداد و استثنائات آن در مطابقت بین نظامهای حقوقی مورد مطالعه یعنی ایران و مصر به چه شکلی است؟

 

ج: فرضیات مبنایی پژوهش

 

    1- آیا بر مبنای اصل حاکمیت اراده در قراردادها و قاعده فقهی انحلال عقد واحد به عقود متعدد و با در نظر گرفتن اصل صحت و لزوم قراردادها در حقوق ایران و با توجه به ماده 157 ق. مدنی مصر در ارتباط با فسخ جزئی و همچنین بند 2 ماده 147 ق. مدنی مصر در بحث تعدیل قرارداد، می توان قائل به اصل تجزیه پذیری قرارداد شد.

 

    2- در همه مواردی که تجزیه پذیری قرارداد در حقوق ایران و مصر با استثنا مواجه شده است حدود اصل تجزیه پذیری قرارداد تا جایی است که مغایر با اراده طرفین قرارداد نباشد بجز مواردی که تجزیه ناپذیری حکمی، یعنی به حکم مقنن و خارج از اراده طرفین مقرر شده باشد.

دلالی به عنوان یک تاسیس حقوقی در ماخذ فقهی ما و نیز در قانون مدنی مورد بحث قرار نگرفته و می توان آن را از پدیده­های نوظهوری که هم زمان با مفاهیم حقوق تجارت به معنای اخص، وارد سیستم حقوقی ما شده است، دانست. اما قرارداد دلالی براساس تعریفی که در نظام حقوقی رومی – ژرمنی ارائه می شود و در ماده ی 335 قانون تجارت ایران از قانون تجارت فرانسه اقتباس شده است عبارت از قراردادی است که شخصی به نام دلال در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می کند. بر اساس این تعریف، طبق مبانی فقه اسلامی، دلال، نماینده در انعقاد قرارداد نمی باشد، اگر چه ممکن است نماینده اصیل در یافتن مشتری برای انجام قرارداد باشد. البته قرارداد دلالی به گونه ای که در نظام حقوقی انگلیس مطرح است، در حقوق اسلام از مصادیق وکالت و نمایندگی است زیرا در این فرض، دلال کسی است که به دستور اصیل و از طرف او به حساب او قرارداد منعقد می کند در این صورت دلال به روشنی وکیل تلقی می گردد.

 

 

در قانون تجارت ایران در بند 3 ماده ی 2 هر قسم دلالی از معاملات تجاری دانسته شده است و در مواد 335 به بعد مقررات و احکام حاکم بر قرارداد دلالی پیش بینی شده است همچنین مطابق قانون تجارت، رابطه دلال با آمر تابع مقررات وکالت است.

 

 

البته در لایحه، در مورد مقررات دلالی در مقایسه با قانون تجارت تغییرات گسترده و عمیقی صورت نگرفته است، اما نوآوری های در این زمینه وجود دارد که نیاز به بررسی دقیق دارد.

 

 

در لایحه اصلاحی قانون تجارت دلالی در باب سوم ، تحت عنوان قراردادهای تجاری مطرح شده است و مواد 21 تا 42 لایحه به بیان احکام قرارداد دلالی اختصاص یافته است. و مطابق ماده ی 21 لایحه: «دلال شخصی است که در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملات می‌شود یا برای شخصی که مایل به انجام دادن معامله‌ای است، طرف معامله پیدا می‌کند. جز در موارد مصرح در این قانون، قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است. »

 

 

در لایحه اصلاحی دلال حق انجام معامله، در حوزه ای موضوعاتی که فعالیت دلالی می کند را ندارد و به موجب تبصره ماده ی 23 لایحه، ضمانت اجرای چنین معامله ای بطلان است در حالی که در قانون تجارت چنین ممنوعیتی وجود ندارد.

 

 

یکی از نوآوری های لایحه در مورد دلالی، نظامند کردن شغل دلالی می باشد برای همین امر، مطابق ماده ی 25 تشکیل اتحادیه صنفی دلالی را ضروری اعلام نموده، همچنین لزوم تنظیم دفاتر تجاری و ثبت کلیه اعمال تجاری توسط دلال در ماده ی 42 لایحه مورد تاکید قرار گرفته است در حالی در قانون تجارت فعلی چنین احکامی وجود ندارد.

 

 

با توجه به قراردادهای دلالی به طور گسترده در جامعه منعقد می گردد مطالعه مقررات دلالی اهمیت خاص دارد و با توجه به اینکه لایحه اصلاحی قانون تجارت مراحل نهایی تصویب خود را طی می نماید مطالعه جنبه های مختلف این لایحه دارای اهمیت خاصی است که در این تحقیق احکام قرارداد دلالی در لایحه به صورت تطبیقی با مقررات قانون تجارت مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

 

 

در این تحقیق در فصل اول کلیات قرارداد دلالی مطالعه خواهد شد در فصل دوم تشکیل قرارداد دلالی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و فصل سوم نیز به آثار قرارداد دلالی و انحلال آن اختصاص خواهد داشت.

 

 

1- سؤالات تحقیق

 

 

 

• قرارداد دلالی در لایحه اصلاحی و قانون تجارت چه آثاری دارد؟

 

 

• روابط دلال با آمر و طرف قرارداد به چه نحوی خواهد بود؟

 

 

• نوآوری های لایحه اصلاحی در مقایسه با قانون تجارت چیست؟

 

 

• آیا دلال ضامن اعتبار متعاملین است یا خیر؟

 

 

• چه شرایطی برای تحقق قرارداد دلالی لازم است؟

 

 

 

2- روش و ابزار گردآوری تحقیق

 

 

روش های مختلف تاریخی، نقلی، عقلی، تجربی و شهودی وجود دارد که در این پزوهش از روش های عقلی از نوع علی وتحلیلی و توصیفی با اتکا به مطالعات کتابخانه ای استفاده خواهد شد. از سوی دیگر با توجه به موضوع پزوهش، در این تحقیق از روش های مطالعات حقوقی و تفسیر متون نیز استفاده خواهد شد. در کل روش ما ترکیبی از از روش های فوق است

 

 

3- اهداف تحقیق

 

 

اهداف اصلی

 

 

1-تجزیه و تحلیل مقررات قراردادی دلالی در لایحه اصلاحی قانون تجارت و مقایسه آن با مقررات قانون تجارت.

 

 

 

2- مطالعه ماهیت قرارداد دلالی، تشکیل و آثار قرارداد دلالی.

 

 

3- بررسی نوآوری های لایحه قانون تجارت در زمینه قرارداد دلالی.

 

 

اهداف فرعی

 

 

 

• بررسی وجوه اشتراک و تفاوت دلالی با عقود مشابه مورد مطالعه قرار خواهد گرفت

 

 

• بررسی انحلال و زوال قرارداد دلالی از اهداف دیگر این پژوهش می باشد.

 

 

• بنابراین انتظار می­رود در این پژوهش مقررات دلالی در لایحه اصلاحی به طور جامع مورد مطالعه قرار گیرد و با مقررات کنونی قانون تجارت مورد تطبیق قرار گیرد.

 

 

 

4-نتایج مورد انتظار

 

 

1- مطابق قانون تجارت و لایحه اصلاحی دلال تنها در صورت تعدی و تفریط مسئول جبران خسارات وارده است

 

 

2- روابط دلال با آمر و طرف مقابل قرارداد تابع مقررات لایحه اصلاحی بوده و در صورت سکوت لایحه، مقررات وکالت قانون مدنی اعمال خواهد شد.

 

 

3-توجه دقیق به مقررات حاکم بر روابط دلال با آمر از نوآوری های لایحه اصلاحی می باشد.

 

 

طرح مطلب

 

 

در این فصل مفهوم دلالی مورد مطالعه قرار خواهد گرفت سپس سابقه تاریخی دلالی در حقوق ایران و مقررات مربوط به آن بررسی شده و نهایتاً ماهیت قرارداد دلالی مطالعه خواهد شد همچنین قرارداد دلالی از مفاهیم مشابه آن تمییز خواهد شد.

 

 

گفتار اول: بررسی سابقه دلالی

 

 

دلالی به معنای وساطت در انجام معاملات ، از جمله مشاغلی است که توسعه شهرها و افزایش جمعیت ضرورت پیدایش آن را ایجاب کرده است . در جوامع روستایی به دلیل بسته بودن محیط و امکان انجام معاملات به طور مستقیم توسط مردم معمولاً به دخالت شخصی به عنوان واسطه معامله نیازی نیست ، هرچند در این قبیل جوامع نیز به ندرت از افرادی به منظور تسهیل انجام معامله ممکن است استفاده شود. لیکن در جوامع شهری ، پیدا کردن طرف مناسب برای یک معامله خاص با شرایطی که هر یک از متعاملین برای معامله مزبور، از قبل تعیین می کنند، کار ساده ای نیست . مضافاً آنکه انجام معاملات با مراجعه به مراکز اطلاعاتی که خریداران و فروشندگان کالاهای مختلف را شناسایی و حسب مورد آنها را به هم معرفی می کنند، با سهولت و صرف وقت کمتری صورت می پذیرد.

 

 

در قرن19 میلادی که ملتهای جهانگرد به جهت در دست داشتن راه های ارتباطی دریایی و زمینی به توسعه بازرگانی در بازارهای دنیا پرداختند، برای انجام معاملات خود به وساطت و مساعدت افراد محلی و دلالان آشنا به اوضاع بازار نیاز داشتند. از اینرو دلالی به همراه بازار رشد و توسعه تجارت، نفوذ و اهمیت پیدا کرده و در داخل کشورها، کسانی برای سوداگران و بازرگانان خارجی مشتری پیدا می کردند و معرف و حتی ضامن خریداران در انجام معاملات بودند. بنظر بعضی از مولفان، شغل دلالی در سابق که ارتباط بین بازرگانان و کسب اطلاعات از طریق وسائل ارتباطی از راه دور و مطبوعات و مراکز اقتصادی و تجارتی، تا این حد توسعه نیافته بود، اهمیت بیشتری داشت و بازرگانان احتیاج مبرم به وجود فعالبت دلالان داشتند و این امر تا حدی پیش رفته بود که شغل دلالی مثل سایر مشاغل، رسمی و دولتی به شمار می رفت.

 

 

اشتغال به فعالیت دلالی در حقوق ایران همواره آزاد بوده و تا قبل از تصویب قانون راجع به دلالان مصوب 1317 هیچ نوع قید و شرطی در زمینه لزوم اخذ پروانه، اطلاعات و شرایط مورد نیاز یرای دلالی وجود نداشت. اما با تغییراتی که در امور بازرگانی ایجاد شده طبعاً ایجاب می کرد که دلال دارای حداقل اطلاعات مربوط به معاملات بوده و نیز شرایط لازم جهت اخذ مجوز دلالی را دارا باشد. زیرا، عدم اطلاع یا عدم وجود شرایط لازم برای او تنها به خود او و دیگران ضرر نمی سارند بلکه موجب سلب اعتماد در تجارت شده و به منافع جامعه آسیب وارد می نمود با توجه به این امر مهم و سایر مسائل مربوطه است که قانوگذار مقرراتی را در این زمینه وضع کرده است.

 

 

در رابطه با مقررات و قوانین که در مورد دلالی به تصویب رسیده می توان به 22 ماده ی از قانون تجارت مصوب 1311، از مواد 335 تا 365، قانون دلالان مصوب 1317، تصویب نامه و آئین نامه راجعه به دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 و اصلاحات مربوطه تا سال 1339، قانون نظام صنفی مصوب 1359 شورای انقلاب و اصلاحات مربوطه به آن تا سال 1368، مصوب مجلس شورای اسلامی و نهایتاً قانون تعزیرات حکومتی مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام اشاره نمود.

 

 

الف- مفهوم  و ماهیت دلالی

 

 

1– مفهوم دلالی

 

 

دلالی به معنای شغل و کار دلال می باشد و دلال در لغت به معنای راهنما و دلالت کننده است و در اصطلاح حقوقی نیز دلال به شخصی که واسطه و میانجی بین فروشنده و خریدار می شود اطلاق می گردد.

 

 

دلالی به عنوان یک تاسیس حقوقی در مآخذ فقهی ما و نیز در قانون مدنی مورد بحث قرار نگرفته و می توان آن را از پدیده های نوظهوری که هم زمان با مفاهیم حقوق تجارت به معنای اخص ، وارد سیستم حقوقی ما شده است، دانست. به نظر می­رسد تا قبل از ورود این عنوان و مقررات خاص آن در سیستم حقوقی ما، حقوقدانان، برای تبیین روابط دلال و آمر، از قالب های حقوقی نظیر اجاره، وکالت، جعاله و استیفاء استفاده می­کرده ­اند. در شرایط فعلی نیز هر چند باب ششم از قانون تجارت به بیان احکام دلالی اختصاص یافته است، لیکن چون مواد قانون تجارت در این زمینه پاسخگوی دقیق همه و مسائلی که در روابط بین دلال و طرفین معامله مطرح می گردد، نیست، لزوماً باید جایگاه قانونی آن را با توجه به وجوه تشابهی که با عقود معین و سایر تاسیسات حقوقی قانون مدنی دارد، تعیین کرد.

 

 

طبق ماده ی ۳۳۵ قانون تجارت : «دلال کسی است که در مقابل اجرت ، واسطه انجام معامله شده یا برای کسی که می خواهد معامله کند، طرف معامله پیدا می­ کند. اصولاً قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است».

 

 

نویسندگان لایحه اصلاحی قانون تجارت بدون انجام تغییرات خاص، حکم ماده ی 335 را در لایحه پیش بینی نموده اند به موجب ماده ی21 لایحه مذکور: «دلال شخصی است که در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملات می‌شود یا برای شخصی که مایل به انجام دادن معامله‌ای است، طرف معامله پیدا می‌کند. جز در موارد مصرح در این قانون، قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است».

 

 

فراز دوم تعریف فوق که روابط دلال و آمر را تابع مقررات وکالت دانسته است ، مبین عقد بودن رابطه مزبور و نیز جایز بودن آن نسبت به طرفین می باشد. انگیزه قانونگذار از تصریح به شمول مقررات راجع به وکالت نسبت به دلالی ، وجود مشابهت های نزدیک عقد دلالی با عقودی مانند اجاره و جعاله و نیز قابلیت انطباق آن با استیفای موضوع ماده ی ۳۳۶قانون مدنی بوده است و قانونگذار با این تصریح خواسته است به دلایلی که ذکر خواهد شد، روابط بین دلال و آمر را از شمول عناوین فوق خارج کند.

 

 

2- ماهیت دلالی

 

 

قرارداد دلالی در حقوق اسلام از مصادیق وکالت و نمایندگی است زیرا در این فرض، دلال کسی است که به دستور اصیل‏ و از طرف اوبه حساب او قرارداد منعقد می‏کند. دراین صورت دلال به روشنی وکیل‏ تلقی می‏شود. اما قرارداد دلالی براساس تعریفی که در نظام حقوقی رومی-ژرمنی ارائه‏ می‏شود و در ماده ی 335 قانون تجارت ایران از قانون فرانسه اقتباس شده است عبارت است از قراردادی که شخصی به نام دلال در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می‏خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می‏کند و در ماده ی 21 لایحه نیز بر همین امر تاکید شده است. براساس این تعریف، طبق مبانی فقه اسلامی، دلال، نماینده در انعقاد قرارداد نمی‏باشد، اگرچه ممکن است‏ نمایندهء اصیل دریافتن مشتری برای انجام قرارداد باشد. این هم در صورتی است که‏ یافتن مشتری از امور قابل نمایندگی و وکالت باشد. درحالی‏که نماینده کسی است که‏ عمل حقوقی به انشای او به وجود می‏آید و اصیل در انعقاد قرارداد دخالتی ندارد.

 

 

– حسینقلی کاتبی، حقوق تجارت، ص 260.

 

 

–  محمد معین، فرهنگ فارسی،ج2، 1379.

 

 

–  حسن ستوده تهرانی،  حقوق تجارت، ج1، ص 52.

بیان مسئله:

 

امروزه برای اداره جامعه و سامان بخشیدن به روابط اجتماعی و بهره مندی مردم از مواهب و نعمات موجود در طبیعت، بخش عظیمی از سرمایه ها و اموال موجود در یک کشور در اختیار کارکنان دولت قرار می گیرد؛ این دسته از اموال و سرمایه ها را خطرات زیادی مورد تهدید قرار می دهد و همواره احتمال می رود که اموال دولت یا اموال اشخاص که به حسب وظیفه به کارمند دولت سپرده شده است، به نوعی مورد استفاده غیر قانونی واقع شود و بر خلاف هدف مورد نظر، از آن بهره برداری شخصی شود و یا اینکه آن را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید. به منظور جلوگیری از سوء استفاده های کارمندان دولت از سرمایه و اموال موجود در اختیار آنها و تضمین هرچه بیشتر منافع دولت و ملت، قانونگذار درصدد حمایت کیفری از این دسته از اموال و سرمایه ها بر آمده است و کسانی را که متولی امور اجتماعی بوده و امکانات و دارایی های عمومی در اختیار آنهاست از دخل و تصرف بر خلاف موازین قانونی و استفاده شخصی یا تصاحب آنها به نفع خود یا دیگری ممنوع کرده است. این حمایت کیفری تحت عناوین مختلفی در قانون آمده است که از جمله مهمترین آنها «اختلاس» می باشد.

 

 

باتوجه به ویژگی ها و حساسیت های شغلی در نیروهای مسلح و اهداف و مأموریت های آنها، ارتکاب جرم اختلاس و ارتشاء، آثار مستقیم و لطمات جدی به کارایی، ثبات و نظم یگان های نظامی و انتظامی وارد می سازد و قداست آنان را خدشه دار می کند. از این رو، ضروری است این دسته از جرایم به صورت ویژه ای مورد مطالعه و بررسی قرار گیرند.

 

اختلاس جرمی است که از یک جهت سرقت و از جهت دیگر خیانت در امانت است. اختلاس از جمله تعدیات کارمندان و کارکنان دولت و موسسات و شرکت های دولتی و یا وابسته به دولت و یا سایر مأموران به خدمات عمومی است که به اموال متعلق به دولت یا اشخاص دیگر، صورت می گیرد و همواره به عنوان تهدیدی جدی علیه دولت ملت قلمداد می گردد.

 

رشاء و ارتشاء، از جرایم علیه آسایش عمومی و ساختار اداری و اجرایی کشور است و در تضاد با سلامت مأموران و مستخدمان دستگاهای حکومتی قرار دارد. این بزه از دورترین ادوار زندگی اجتماعی بشر و در جوامعی که دارای ساختار اداری و حکومتی بوده اند وجود داشته و البته همۀ حکومت ها بنابر مقتضیات و مصالح خود با آن به مبارزه پرداخته اند.

 

الف ) بیان موضوع

 

اختلاس و ارتشاء در مقایسه با سایر جرایم دیگر، از اهمیت بیشتری برخوردار می باشند. چون در صورت ارتکاب، کارکرد سازمان های دولتی دچار اختلال می شود و اعتماد عمومی نسبت به نهاد های دولتی کاهش می یابد.

 

با نگاهی به پرونده های جرایم کارکنان دولت و نیرو های مسلح، به راحتی این نکته را درخواهیم یافت که شایع ترین جرایم کارکنان دولت و نیروهای مسلح، جرایم اختلاس و ارتشاء می باشد لذا با توجه به اینکه جامعه آماری ما در این تحقیق نیروهای مسلح هستند اهمیت آن دو

 چندان میشود چون حساسیت نیروهای مسلح بیش از سایر سازمان های دولتی است، به نحوی که بسیاری از تخلفاتی که در سازمان های دولتی تخلف محسوب نمی شوند، در نیروهای مسلح جرم است بنابراین لازم است راه های جدی تری جهت پیشگیری از جرائم اختلاس و ارتشاء در نیروهای مسلح به عمل آید.

 

پ ) اهداف و کاربردهای تحقیق

 

با عنایت به اینکه اختلاس و ارتشاء در صد قابل توجهی از جرائم ارتکابی در کشور های مختلف را به خود اختصاص داده و علیرغم تشدید مجازات برای مرتکبین این دسته از جرائم، ارتکاب آنها در سطح وسیعی همچنان ادامه دارد و از طرفی هر یک از جرائم فوق جزء شایع ترین جرائم  در نیروهای مسلح می باشند و اگر با آنها مقابله جدی صورت نگیرد اساس این نیرو ها متزلزل می شود لذا نگارنده با انجام این پژوهش درصدد است که با بررسی عناصر و ارکان تحقق دو جرم اختلاس و ارتشاء در نیروهای مسلح، موارد زیر را مورد بررسی قرار داده و راهکارهایی را از جهات مختلف پیرامون موضوع ارائه دهد.

 

 

1 ـ آیا قانون مجازات جرائم نیرو های مسلح در رابطه با جرائم اختلاس و ارتشاء نیازمند تغییر و تحول است.

 

2 ـ جمع آوری قوانین کلی راجع به اختلاس و ارتشاء در قوانین قبل و بعد از انقلاب و فقه اسلامی و جمع آوری آراء وحدت رویه و نظریات اداره حقوقی

 

3 ـ تبیین جرائم اختلاس و ارتشاء در راستای وظایف  نیروهای مسلح از دیدگاه حقوق موضوعه

 

4 ـ تشریح عناصر تشکیل دهنده این نوع از جرائم

 

5 ـ بررسی میزان تأثیر عوامل مؤثر بر پدیده اختلاس و ارتشاء

 

ت ) سوالات تحقیق

 

در این تحقیق بناست بعد از ارائه کلیاتی از تعریف و تاریخچه، به ارکان بزه اختلاس و ارتشاء در نیروهای مسلح پرداخته شود.

 

1 ـ آیا سیاست کیفری افتراقی ایران در حوزه جرم انگاری و مجازات در جرائم اختلاس و ارتشاء در نیرو های مسلح سنجیده می باشد؟

 

2 ـ آیا سیاست تشدید مجازات جرائم اختلاس و ارتشاء نیروهای مسلح بازدارنده می باشد؟

 

3 ـ آیا قاعده تناسب جرم و مجازات در جرایم اختلاس و ارتشاء در قلمروی قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح رعایت شده است؟

 

ث ) فرضیه های تحقیق

 

در زمینه جرائم اختلاس و ارتشاء فرضیات متعددی قابل تصور است که به برخی از مهم ترین این فرضیات اشاره می شود.

 

 1ـ جرائم اختلاس و ارتشاء در نیروهای مسلح به علت شرایط خاص آنها دارای اهمیت فراوان است و بر همین اساس باید برخورد جدی تر و قاطع تری نسبت به مرتکبین سایر کارکنان دولتی صورت بگیرد، لذا بر همین اساس میتوان گفت سیاست کیفری افتراقی ایران در حوزه جرم انگاری و مجازات در جرائم اختلاس و ارتشاء نیروهای مسلح بسیار سنجیده عمل شده است.

 

2 ـ در طول سالیان متمادی اثبات گردیده توسل به زور و توسل به مجازاتهای خشک و بی روح بهترین راه نبوده بلکه آخرین راه است. با مداقه در بررسی میزان مجازات مرتکبین جرائم اختلاس و ارتشاء این نتیجه حاصل شده که افزایش و تشدید مجازات باعث کاهش یا عدم ارتکاب جرم نخواهد شد. لذا قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح و همچنین قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز نتوانسته از میزان ارتکاب جرم جلوگیری نماید یا به حداقل برساند. لذا نباید سخاوتمندانه از ابزارهای کیفری استفاده نمائیم.

 

3 ـ همین طور که به نظر می رسد قاعده تناسب جرم و مجازات در جرائم اختلاس و ارتشاء در قلمروی قانون مجازات جرائم نیرو های مسلح رعایت نشده و نبود تناسب بین جرم و مجازات باعث افزایش رشد جرائم اختلاس و ارتشاء شده است.

 

ج ) روش تحقیق

 

روش تحقیق صورت گرفته به صورت کتابخانه ای بوده و با بهره گیری از منابع اولیه و ثانویه در کتابخانه ها و با بهره گرفتن از نظریات علمای علم حقوق و اقوال فقها و نظریات مشورتی قوه قضاییه و مجلات حقوقی و اهل فن در نیروهای مسلح و دادسراها و دادگاه های نظامی و با بهره گیری از سایت های مختلف حقوقی به بررسی ابعاد جرائم اختلاس و ارتشاء در نیرو های مسلح پرداخته شده است.

 

ح ) معرفی پلان و ساختار تحقیق

 

نوشتارحاضر در 3 بخش تدوین گردیده است. بخش اول و دوم به پیشینه، ماهیت و عناصر جرائم اختلاس و ارتشاء پرداخته میشود و بخش سوم به واکنش کیفری در قبال جرائم اختلاس و ارتشاء در قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح اختصاص دارد که هرکدام از این سه بخش شامل 2 فصل می باشد.

: 53

 

فصل نخست: 54

 

مدل نظری، فرضیه‏ها و روش تحقیق.. 54

 

گفتار نخست: مدل نظری تحقیق.. 55

 

گفتار دوم: فرضیه‏های تحقیق.. 56

 

گفتار سوم: روش تحقیق.. 57

 

فصل دوم: 58

 

مؤلفه‏های حاکم بر مطالعه‏ی میدانی موضوع و یافته‏ها 58

 

گفتار نخست: شیوه جمع آوری داده‏ها 59

 

گفتار دوم: جامعه آماری و حجم نمونه. 59

 

گفتار سوم: تکنیک تجزیه و تحلیل اطلاعات.. 59

 

گفتار چهارم: تعریف عملیاتی متغیرها 61

 

گفتار پنجم: یافته‏های تحقیق.. 66

 

ب-کتابها 96

 

پیوستها 98

 

الف) اطلاعات مربوط به مشخصات فردی پاسخگویان. 99

 

ب) سئوالات نظرسنجی.. 102

 

چ) انگیزش وتمایل به قاچاق.. 105

 

سایر سؤالات: 107

 

 پیشگفتار

 

کشورها با توجه به مبانی ارزشی و اعتقادی و همچنین با عنایت به مؤلفه‏های اقتصادی و اجتماعی خود، رویکردهای متفاوتی نسبت به الکل و مشروبات الکلی دارند به گونه‏ای که در اغلب کشورهای با نظام فرهنگی و حقوقی غیر اسلامی به مشروبات الکلی به عنوان منشأ بزهکاری می‏نگرند درحالی که در کشورهای اسلامی چون جمهوری اسلامی ایران، داشتن و مصرف مشروبات الکلی خود به عنوان جرم، جرم‏انگاری شده است. مسلماً به تبع این مسأله، قاچاق مشروبات الکلی نیز به عنوان یکی از کالاهای ممنوع در داخل ایران جرم انگاری شده است. با این حال و مطابق نظر بسیاری جرم شناسان غربی همچون لمبروزو، دوربان و …، مصرف مشروبات الکلی در هر کشوری منشأ ارتکاب جرم است. افزون بر این، مصرف مشروبات الکلی در تمامی کشورها، خطراتی از قبیل تصادفات رانندگی، بیماری‏های صعب العلاج، سلب آسایش و آرامش عمومی و برهم خوردن امنیت، آنومی اجتماعی و … را در بر دارد. همگی نیز به این مسأله واقف هستیم که تا زمانی که تولید مشروبات الکلی نباشد، مصرف مشروبات الکلی نیز موضوعیت نخواهد یافت. از آن‏جا که در کشورمان، به دلیل ممنوعیت‏های قانونی مذکور و ممنوعیت‏های شرعی امکان تولید انبوه مشروبات الکلی وجود ندارد لذا باید در خصوص کشورهایی چون ایران برخلاف کشورهای غربی، قاچاق مشروبات الکلی را علت اصلی تمامی عواقب وخیم فوق‏الذکر دانست و نه تولید آن را.

 

بنابراین، موضوع قاچاق مشروبات الکلی در این راستا و به طور دقیق‏تر، بررسی و تبیین علل جرم شناختی آن، عوامل مؤثر بر ارتکاب آن از دیدگاه مردم، راهکاری‏های حقوقی مقابله با آن و مواردی از این دست اهمیت بسیار دارند. شایان ذکر است که علی‏رغم توجه بسیار نظام اجتماعی و افکار عمومی به مسأله‏ی قاچاق مشروبات الکلی و پیامدهای آن، نظام حقوقی کشورمان عنایت شایسته‏ای به این موضوع نداشته و همانطور قبلاً ذکر شد صرفاً به جرم‏انگاری و تعیین مجازات برای آن اکتفا کرده و ذکری از مؤلفه‏ها و عناصر آن، تعریف آن و … به میان

 نیاورده است.

 

 

جرم انگاری تولید و مصرف مشروبات الکلی، هرچند تولید مشروبات الکلی را در داخل کشور محدودنموده است، اما ورود انواع مشروبات الکلی خارجی، بداخل کشور از مجاری مختلف اعم از مرزهای زمینی و دریایی را موجب شده است. در این بین، استان کردستان یکی از معدود استان های مرزی است که بعلت موقعیت خاص جغرافیایی و وجود مشکلات، اقتصادی و اجتماعی ناشی از هشت سال جنگ تحمیلی، که نتیجه آن بیکاری بیش 150 هزار نفر علی‏رغم وجود صدها میلیون تن ذخایر معدنی، چندین میلیارد متر مکعب آب شیرین و بیش از یک میلیون هکتار خاک حاصلخیز در استان، شاهد ضعف اقتصادی و بنیه ضعیف مالی مردم کردستان هستیم، ازسوی دیگر سیاست های تفرقه افکنانه دول استکباری در منطقه باهدف تضعیف انقلاب اسلامی، امنیت وآسایش عمومی و فردی مردم را در اغلب موارد با مشکل مواجه نموده است، نتیجه آنکه وضعیت خاص جغرافیایی و ژئوپلتیکی منطقه و مشکلات اقتصادی و اجتماعی استان و سیاست های خصمانه دول استکباری باعث فعال شدن باندهای قاچاق مشروبات الکلی به صورت سازمان یافته بداخل کشور گردیده است. ثمره این تجارت سیاه ایجاد مشاغل کاذب برای افرادبومی، افزایش سطح جرائم و بزهکاری در استان باعث افزایش پرونده های قضایی گردیده، بنحویکه درصد بالایی از پرونده های محاکم کردستان را قاچاقچیان مشروبات الکلی به خود اختصاص داده اند. شکی نیست با توجه به اینکه بازار مصرف مشروبات الکلی وارداتی تقریبا سراسر کشورمی باشد، لذا بررسی علل وعوامل این جرم دراستان کردستان ضروری بنظر می رسد.

 

به همین دلیل است که مبادرت به نگارش حاضر کرده‏ایم تا بتوانیم با بهره‏گیری از مطالعات کتابخانه‏ای ناظر بر تبیین جرم شناختی قاچاق مشروبات الکلی و مطالعات و بررسی‏های میدانی، به علل اصلی ارتکاب این جرم در استان کردستان پی برده و در این راستا و با هدف پر کردن خلاء مذکور در حد بضاعت علمی نوشتار پیش رو، راه‏کارهایی پیشنهاد گردد. برای نیل به هدف مذکور، این پژوهش را با دو بخش دنبال خواهیم کرد. در بخش نخست چنانکه ذکر شد، به بررسی نظریات جرم شناختی و تحلیل و ارتباط آن ها با جرم قاچاق مشروبات الکلی اشاره خواهیم نمود و در بخش دوم نیز با رویکرد و روش مطالعه میدانی علل اصلی ارتکاب این جرم در استان کردستان را مورد مطالعه قرار می‏دهیم

 

الف:بیان مساله:

 

در دین مقدس اسلام، مصرف مشروبات الکلی به شدت منع شده و خداوند در قرآن کریمدرآیات 219 سورۀ بقره، 90 و 91 سورۀ مائده و43 سورۀنساء آن را به صراحتاً حرام کرده و از گناهان کبیره شمرده است ،حتی دربسیاری از جوامع  غیر دینی بعلت عوارض زیانبار فردی واجتماعی ناشی از آن، تولید و مصرف نوشیدنی های الکلی با محدودیت های قانونی صورت می گیرد، بعد ازانقلاب اسلامی  قانونگذار باتاسی از احکام اسلامی مجازات های سختگیرانه ای را برای تولید وفروش ومصرف مشروبا ت الکلی درنظر گرفته ،که این امرهرچند تولید مشروبات الکلی رادرداخل کشورمحدودنموده است ،اما ورود انواع مشروبات الکلی خارجی ،بداخل کشورازمجاریهای مختلف اعم از مرزهای زمینی ودریایی صورت می گیرد،دراین بین استان کردستان یکی ازمعدود استانهای مرزی است که بعلت موقعیت

 

خاص جغرافیایی(همجواری با کردستان عراق) ووجود مشکلات ،اقتصادی ،واجتماعی ناشی ازهشت سال جنگ تحمیلی، که نتیجه آن بیکاری بیش 150هزارنفر بیکار(غیر ازبیکاران فصلی) علی رغم وجود صدها میلیون تن ذخایر معدنی، چندین میلیارد متر مکعب آب شیرین ،و بیش از یک میلیون هکتار خاک حاصلخیز در استان شاهد ضعف اقتصادی و بنیه ضعیف مالی مردم کردستان هستیم ،ازسویدیگرسیاستهای تفرقه افکنانه دول استکباری درمنطقه(حمایت ازگروهکهای مسلح ،معاند نظام –گروهک کومله– گروهک پژاک–گروهک منافقین)باهدف تضعیف انقلاب اسلامی ،امنیت وآسایش عمومی وفردی مردم رادراغلب موارد با مشکل مواجه نموده است،نتیجه آنکه وضعیت خاص جغرافیایی وژئوپلتیکی منطقه،ومشکلات اقتصادی واجتماعی استان وسیاستهای خصمانه دول استکباری باعث فعال شدن باندهای قاچاق مشروبات الکلی به صورت سازماندهی یافته بداخل کشور گردیده است،ثمره این تجارت سیاه ایجاد مشاغل کاذب برای افرادبومی، افزایش سطح جرائم وبزهکاریدراستان باعث افزایش پرونده های قضایی گردیده بنحویکه درصد بالایی از پرونده های محاکم کردستان را قاچاقچیان مشروبات الکلی به خود اختصاص داده اند،شکی نیست با توجه به اینکه بازارمصرف مشروبات الکلی وارداتی تقریبا سراسر کشورمی باشد، لذا بررسی علل وعوامل این جرم دراستان کردستان ضروری بنظر می رسد.

 

2-سئوالات وفرضیه ها

 

الف :سئوال اصلی:

 

ازلحاظ جرم شناختی علل وعوامل اصلی وتاثیر گذار برفرایند قاچاق مشروبات الکلی دراستان کردستان کدامند؟

 

ب:سئوالات فرعی:

 

1-چه عوامل خارجی (سیاسی خارج از مرزها) برقاچاق مشروبات الکلی دراستان کردستان تاثیر گذار است؟

 

2-کدام دسته از عوامل اجتماعی غیر اقتصادی ازقبیل ضعف فرهنگی ،پیشینه بزهکاری قاچاقچیان ومحیط های خانوادگی بزه پرور درارتکاب قاچاق مشروبات الکلی مؤثر است؟

 

مواد 264 تا 266 قانون مجازات اسلامی، کتاب حدود مصوب 1392.

 

ماده 703 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات و مجازات های بازدارنده

 

مگوایر، مایک و دیگران، دانشنامه جرم شناسی آکسفورد، جلد سوم، ترجمه دکتر حمیدرضا ملک محمدی، تهران: انتشارت میزان، 1393، ص 1379.

 

همان منبع، ص 1378.

 

ماده 703 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات و مجازات های بازدارنده