“
۳- تحجیر کننده باید قادر بر احیای مقدار اراضی تحجیر شده باشد
هرگاه تحجیر کننده به جهتی از جهات متمکن از احیاء آن نباشد مانند آنکه قدرت مالی و یا دسترسی به وسایل لازمه برای احیاء آن از قبیل ماشین های فلاحتی یا آلات حفر چاه های عمیق و امثال آن نداشته باشد، تحجیر مذبور ایجاد حق اولویت نمی کند.
پس هرگاه کسی بیش از مقداری که می‌تواند احیاء بنماید از اراضی موات تحجیر کند، فقط به مقداری که قادر بر احیاء آن است حق اولویت ایجاد می شود و زائد بر آن را هر کس می‌تواند احیاء نماید و تحجیر کننده نمی تواند مانع گردد. (منبع پیشین،همان صفحه)
۴-۲-۲-۴- ماهیت تحجیر
حق تحجیر از اقسام حقوق عینی است و در برابر هر متجاوز می توان به آن استناد کرد. صاحب حق می‌تواند دیگری را از اقدام به احیاء باز دارد و از ادامه تصرف هر غاصبی جلوگیری کند. (کاتوزیان،۱۳۹۲،۱۶۹)
تحجیر حقی است مالی که می‌تواند مورد صلح قرار بگیرد و به وسیله ارث به ورثه منقل می شود ولی نمی تواند مبیع واقع گردد. زیرا مبیع چنان که در بیع خواهد آمد باید عین خارجی و یا کلی باشد. بنابرین در صورتی که تحجیر کننده از آن اعراض ننموده باشد دیگری نمی تواند آن را تصرف و احیاء نماید و هرگاه تصرف کند غاصب محسوب می شود و تحجیر کننده می‌تواند خلع ید او را بخواهد. (امامی،همان منبع،۱۷۳)
در نتیجه، تحجیر از ایقاعات می‌باشد و با اراده تحجیر کننده حق اولویت در احیاء به وجود می‌آید که این حق مقدمه ای است برای احیاء و تملک به تدریج از آن حاصل می‌گردد. همان گونه که دانستیم ایجاد حق اولویت در احیاء توسط تحجیر در صورتی است که کسی قبلاً اولویتی در احیاء نداشته باشد وگرنه هیچ اثری نخواهد داشت.
۴-۲-۲-۵- لزوم و جواز تحجیر
حق تحجیر از اقسام حقوق عینی است و با صرف اراده تحجیر کننده واقع می‌گردد و همان طور که بیان شد نیاز به قصد برای احیاء ضروری است و اثر این عمل حقوقی ایجاد حق اولویت در احیاء است. لذا از آنجایی که این عمل حقوقی هم در مرحله وقوع و هم در مرحله اجرا، با توجه به شرایطی که گفته شد هیچ دخالتی در دارایی دیگران به وجود نمی آید از نوع ایقاعات جایز می‌باشد و طبق ضابطه مبنای جواز آن به خاطر یک طرفه بودن آن می‌باشد.
چراکه اعراض از این حق، چنانچه خواهیم گفت همانند احیاء نوعی بازگشت به حالت سابقه یعنی مباح می‌باشد و این برگشت هیچ ضرری به دیگران نمی رساند. در واقع تحجیر کننده مالک زمین نمی گردد ولی چون متحمل زحمات و شاید مخارجی هم شده است لذا قانون به او حق اولویت در احیاء می‌دهد و این شخص می‌تواند از این نوع حق خود، صرف نظر و از آن به طور کلی انصراف دهد .
۴-۲-۳- حیازت مباحات
۴-۲-۳-۱- مفهوم مباح
به موجب ماده ۲۷ ق.م : «اموالی که ملک اشخاص نمی باشد و افراد مردم می‌توانند آن ها را، مطابق مقررات مندرجه در این قانون و قوانین مخصوصه مربوط به هر یک اقسام مختلفه آن ها، تملک کرده و یا از آن ها استفاده کنند، مباحات نامیده می شود …».
در حقوق اسلامی(محقق داماد،۱۳۹۰،۲۴۹) حیازت از اسباب مالکیت محسوب شده است. یعنی هر کس چیزی از اشیای مباح را (حیازت) کند، مالک آن می شود. این حکم در فقه تحت عنوان ضابطه « مَن حازَ مَلَک » مورد بحث قرار گرفته است.
۴-۲-۳-۲- تعریف حیازت
اموال مباح را به وسیله حیازت می توان تملک کرد. ماده ۱۴۶ ق.م در تعریف حیازت بیان می‌دارد: «مقصود از حیازت تصرف و وضع ید است یا مهیا کردن وسایل تصرف و استیلاء».
حیازت مباحات به تناسب انواع آن متفاوت است.(کاتوزیان،ماده۱۴۶) برای مثال: حیازت زمین موات ملازمه با احیاء آن دارد. حیازت آب رودخانه و ماهی با تصرف مادی انجام می شود و حیازت دفینه با کشف آن است و حیوانات وحشی با شکار کردن می‌باشد.
۴-۲-۳-۳- انواع مباحات
قانون مدنی در بخش اول از اسباب تملک، حیازت مباحات را در شش باب به ترتیب زیر مطرح ساخته است :
باب اول – در احیاء اراضی موات و مباحه
باب دوم – در حیازت مباحات (آب های مباح) از ماده ۱۴۹ تا ۱۶۰ ق.م،که ماده ۱۴۹ مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی به قصد حیازت میاه مباحه نحر یا مجرا احداث کند، آب مباحی که در نحر یا مجرای مذبور وارد می شود ملک صاحب مجرا است و بدون اذن مالک نمی توان از آن نحری جدا کرد یا زمینی مشروب نمود».
باب سوم – در معادن (ماده ۱۶۱ ق.م)
باب چهارم – در اشیاء پیدا شده (مواد۱۶۲ تا ۱۶۹ ق.م) و حیوانات ضاله (مواد ۱۷۰ تا ۱۷۲ ق.م)
باب پنجم – در دفینه (مواد ۱۷۳ تا ۱۸۷ ق.م)
باب ششم – در شکار (مواد ۱۷۹ تا ۱۸۲ ق.م)
نکته: اشیاء پیدا شده در حیوانات ضاله (گمشده) اصولاً از اموال مجهول المالک هستند و نباید در زمره مباحات قرار گیرند.
۴-۲-۳-۴- حیازت مباحات در حقوق امروز
به موجب ماده اول و مواد ۲۱ به بعد قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱، آب رودخانه ها در اختیار حکومت اسلامی است و مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آن ها به دولت محول می شود و تملک آب با پروانه وزارت نیرو انجام می شود .
معادن نیز امروزه به هیچ وجه جز مباحات محسوب نمی شود و قانون معادن مصوب ۱۳۷۷ معادن را به چهار طبقه تقسیم کرده و هیچ کدام از آن ها را، از مباحات به شمار نیاورده است.
دفینه در صورتی از اموال مباح است که مشمول قانون راجع به حفظ آثار ملی مصوب ۱۳۰۹ نباشد وگرنه عتیقه محسوب است و باید به دولت تسلیم شود.
حیوانات غیر اهلی اصولاً در زمره مباحات است و اشخاص می‌توانند در اثر حیازت این حیوانات را تملک کنند. ولی، دولت برای صید ماهی و شکار سایر حیوانات وحشی مقررات و نظامات خاصی وضع کرده‌است و فقط در آن حدود باید حیوانات از مباحات دانسته شود (ماده ۱۸۲ ق .م و قانون شکار و صید مصوب ۱۳۴۶).
بدین ترتیب، با توجه به قوانین خاص در هر مورد و نیز اصل ۴۵ قانون اساسی؛ امروزه تملک مباحات مذبور مجاز نبوده و در زمره مباحات و همچنین قابل تملک خصوصی نمی باشد.
۴-۲-۳-۵- ماهیت حیازت
حیازت مباح عمل حقوقی است و درصورتی سبب تملک می شود که به این قصد انجام شود(ماده ۱۴۳ق.م) پس حیازت همچون احیاء از ایقاعات است و قصد انشاء لازم دارد و بدون قصد و اراده، مالکیت متحقق نمی گردد.
بدین ترتیب، حیازت دارای دو رکن مادی و معنوی است. (کاتوزیان،۱۳۹۲،۷۵)
- رکن مادی حیازت به یکی از این دو امر تحقق می پذیرد:
الف : تصرف و وضع ید یا استیلایی بر مال با امکان تصرف و انتفاع .
ب : محیا کردن وسایل تصرف و استیلاء .
- رکن معنوی به قصد تملک است، خواه از سوی شخص متصرف انجام شود یا از سوی کسی که او را مأمور به تصرف و احیاء کردن است .
۴-۲-۳-۶- لزوم و جواز حیازت مباحات
“
فرم در حال بارگذاری ...