وبلاگ

۳- تحجیر کننده باید قادر بر احیای مقدار اراضی تحجیر شده باشد

هرگاه تحجیر کننده به جهتی از جهات متمکن از احیاء آن نباشد مانند آنکه قدرت مالی و یا دسترسی به وسایل لازمه برای احیاء آن از قبیل ماشین های فلاحتی یا آلات حفر چاه های عمیق و امثال آن نداشته باشد، تحجیر مذبور ایجاد حق اولویت نمی کند.

پس هرگاه کسی بیش از مقداری که می‌تواند احیاء بنماید از اراضی موات تحجیر کند، فقط به مقداری که قادر بر احیاء آن است حق اولویت ایجاد می شود و زائد بر آن را هر کس می‌تواند احیاء نماید و تحجیر کننده نمی تواند مانع گردد. (منبع پیشین،همان صفحه)

۴-۲-۲-۴- ماهیت تحجیر

حق تحجیر از اقسام حقوق عینی است و در برابر هر متجاوز می توان به آن استناد کرد. صاحب حق می‌تواند دیگری را از اقدام به احیاء باز دارد و از ادامه تصرف هر غاصبی جلوگیری کند. (کاتوزیان،۱۳۹۲،۱۶۹)

تحجیر حقی است مالی که می‌تواند مورد صلح قرار بگیرد و به وسیله ارث به ورثه منقل می شود ولی نمی تواند مبیع واقع گردد. زیرا مبیع چنان که در بیع خواهد آمد باید عین خارجی و یا کلی باشد. ‌بنابرین‏ در صورتی که تحجیر کننده از آن اعراض ننموده باشد دیگری نمی تواند آن را تصرف و احیاء نماید و هرگاه تصرف کند غاصب محسوب می شود و تحجیر کننده می‌تواند خلع ید او را بخواهد. (امامی،همان منبع،۱۷۳)

در نتیجه، تحجیر از ایقاعات می‌باشد و با اراده تحجیر کننده حق اولویت در احیاء به وجود می‌آید که این حق مقدمه ای است برای احیاء و تملک به تدریج از آن حاصل می‌گردد. همان گونه که دانستیم ایجاد حق اولویت در احیاء توسط تحجیر در صورتی است که کسی قبلاً اولویتی در احیاء نداشته باشد وگرنه هیچ اثری نخواهد داشت.

۴-۲-۲-۵- لزوم و جواز تحجیر

حق تحجیر از اقسام حقوق عینی است و با صرف اراده تحجیر کننده واقع می‌گردد و همان طور که بیان شد نیاز به قصد برای احیاء ضروری است و اثر این عمل حقوقی ایجاد حق اولویت در احیاء است. لذا از آنجایی که این عمل حقوقی هم در مرحله وقوع و هم در مرحله اجرا، با توجه به شرایطی که گفته شد هیچ دخالتی در دارایی دیگران به وجود نمی آید از نوع ایقاعات جایز می‌باشد و طبق ضابطه مبنای جواز آن به خاطر یک طرفه بودن آن می‌باشد.

چراکه اعراض از این حق، چنانچه خواهیم گفت همانند احیاء نوعی بازگشت به حالت سابقه یعنی مباح می‌باشد و این برگشت هیچ ضرری به دیگران نمی رساند. در واقع تحجیر کننده مالک زمین نمی گردد ولی چون متحمل زحمات و شاید مخارجی هم شده است لذا قانون به او حق اولویت در احیاء می‌دهد و این شخص می‌تواند از این نوع حق خود، صرف نظر و از آن به طور کلی انصراف دهد .

۴-۲-۳- حیازت مباحات

۴-۲-۳-۱- مفهوم مباح

به موجب ماده ۲۷ ق.م : «اموالی که ملک اشخاص نمی باشد و افراد مردم می‌توانند آن ها را، مطابق مقررات مندرجه در این قانون و قوانین مخصوصه مربوط به هر یک اقسام مختلفه آن ها، تملک کرده و یا از آن ها استفاده کنند، مباحات نامیده می شود …».

در حقوق اسلامی(محقق داماد،۱۳۹۰،۲۴۹) حیازت ‌از اسباب مالکیت محسوب شده است. یعنی هر کس چیزی از اشیای مباح را (حیازت) کند، مالک آن می شود. این حکم در فقه تحت عنوان ضابطه « مَن حازَ مَلَک » مورد بحث قرار گرفته است.

۴-۲-۳-۲- تعریف حیازت

اموال مباح را به وسیله حیازت می توان تملک کرد. ماده ۱۴۶ ق.م در تعریف حیازت بیان می‌دارد: «مقصود از حیازت تصرف و وضع ید است یا مهیا کردن وسایل تصرف و استیلاء».

حیازت مباحات به تناسب انواع آن متفاوت است.(کاتوزیان،ماده۱۴۶) برای مثال: حیازت زمین موات ملازمه با احیاء آن دارد. حیازت آب رودخانه و ماهی با تصرف مادی انجام می شود و حیازت دفینه با کشف آن است و حیوانات وحشی با شکار کردن می‌باشد.

۴-۲-۳-۳- انواع مباحات

قانون مدنی در بخش اول از اسباب تملک، حیازت مباحات را در شش باب به ترتیب زیر مطرح ساخته است :

باب اول – در احیاء اراضی موات و مباحه

باب دوم – در حیازت مباحات (آب های مباح) از ماده ۱۴۹ تا ۱۶۰ ق.م،که ماده ۱۴۹ مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی به قصد حیازت میاه مباحه نحر یا مجرا احداث کند، آب مباحی که در نحر یا مجرای مذبور وارد می شود ملک صاحب مجرا است و بدون اذن مالک نمی توان از آن نحری جدا کرد یا زمینی مشروب نمود».

باب سوم – در معادن (ماده ۱۶۱ ق.م)

باب چهارم – در اشیاء پیدا شده (مواد۱۶۲ تا ۱۶۹ ق.م) و حیوانات ضاله (مواد ۱۷۰ تا ۱۷۲ ق.م)

باب پنجم – در دفینه (مواد ۱۷۳ تا ۱۸۷ ق.م)

باب ششم – در شکار (مواد ۱۷۹ تا ۱۸۲ ق.م)

نکته: اشیاء پیدا شده در حیوانات ضاله (گمشده) اصولاً از اموال مجهول المالک هستند و نباید در زمره مباحات قرار گیرند.

۴-۲-۳-۴- حیازت مباحات در حقوق امروز

به موجب ماده اول و مواد ۲۱ به بعد قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱، آب رودخانه ها در اختیار حکومت اسلامی است و مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آن ها به دولت محول می شود و تملک آب با پروانه وزارت نیرو انجام می شود .

معادن نیز امروزه به هیچ وجه جز مباحات محسوب نمی شود و قانون معادن مصوب ۱۳۷۷ معادن را به چهار طبقه تقسیم کرده و هیچ کدام از آن ها را، از مباحات به شمار نیاورده است.

دفینه در صورتی از اموال مباح است که مشمول قانون راجع به حفظ آثار ملی مصوب ۱۳۰۹ نباشد وگرنه عتیقه محسوب است و باید به دولت تسلیم شود.

حیوانات غیر اهلی اصولاً در زمره مباحات است و اشخاص می‌توانند در اثر حیازت این حیوانات را تملک کنند. ولی، دولت برای صید ماهی و شکار سایر حیوانات وحشی مقررات و نظامات خاصی وضع ‌کرده‌است و فقط در آن حدود باید حیوانات از مباحات دانسته شود (ماده ۱۸۲ ق .م و قانون شکار و صید مصوب ۱۳۴۶).

بدین ترتیب، با توجه به قوانین خاص در هر مورد و نیز اصل ۴۵ قانون اساسی؛ امروزه تملک مباحات مذبور مجاز نبوده و در زمره مباحات و همچنین قابل تملک خصوصی نمی باشد.

۴-۲-۳-۵- ماهیت حیازت

حیازت مباح عمل حقوقی است و درصورتی سبب تملک می شود که ‌به این قصد انجام شود(ماده ۱۴۳ق.م) پس حیازت همچون احیاء از ایقاعات است و قصد انشاء لازم دارد و بدون قصد و اراده، مالکیت متحقق نمی گردد.

بدین ترتیب، حیازت دارای دو رکن مادی و معنوی است. (کاتوزیان،۱۳۹۲،۷۵)

1. رکن مادی حیازت به یکی از این دو امر تحقق می پذیرد:

الف : تصرف و وضع ید یا استیلایی بر مال با امکان تصرف و انتفاع .

ب : محیا کردن وسایل تصرف و استیلاء .

1. رکن معنوی به قصد تملک است، خواه از سوی شخص متصرف انجام شود یا از سوی کسی که او را مأمور به تصرف و احیاء کردن است .

۴-۲-۳-۶- لزوم و جواز حیازت مباحات

اما در خصوص محاکم کیفری بین‌المللی وضعیت متفاوت است و مرتکبین جنایات بین‌المللی از هیچ گونه مصونیتی برخوردار نخواهند گشت این مسئله در مقررات اساسنامه و نیز رویه محاکم کیفری بین‌المللی به روشنی قابل مشاهده است. پس از آنکه محکمه نورنبرگ و به تبع آن توکیو مصونیت مقامات دولتی و نظامی را نادیده گرفت مجمع عمومی سازمان ملل متحد، اصول حقوقی منعکس شده در منشور نورنبرگ از جمله اصل عدم مصونیت در جنایات بین‌المللی را به تصویب رسانید. در نتیجه این اصل از جمله اصول حقوقی مورد توافق جامعه بین‌المللی محسوب می‌گردد. به طوری که پس از آن در دو دیوان تشکیل شده توسط شورای امنیت سازمان ملل نیز چنین رویه‌ای دنبال شد. دیوان کیفری بین‌المللی نیز در اساسنامه خود صراحتاً اعلام می‌کند که مصونیت مقامات دولتی را مانع از اعمال صلاحیت خویش نمی‌داند.

در نتیجه حقوق بین‌الملل جهت مبارزه با بی‌کیفری و تحقق عدالت کیفری در زمینه جنایات بین‌المللی محدودیت‌هایی را بر مصونیت مقامات دولت‌ها وارد نموده است. چنین محدودیتی ناشی از ویژگی خاص این جرایم می‌باشد. آثار این جنایات علاوه بر آنکه کشور و سرزمین محل وقوع جرم را تحت تاثیر قرار می‌دهد بلکه بر نظم و امنیت بین‌المللی نیز تأثیر گذار است و افکار عمومی جهان نمی‌پذیرد که مرتکبین چنین جنایاتی در سایه مصونیت ناشی از مقام خویش از چنگال عدالت بگریزند. هرچند جهت رعایت اصول اساسی حقوق بین‌الملل از جمله اصل تساوی حاکمیت‌ها، اعمال صلاحیت کیفری محاکم داخلی نسبت به مقامات دولت‌ها حتی در زمینه جنایات بین‌المللی با محدودیت‌هایی مواجه است اما دیوان کیفری ‌بین المللی با چنین محدودیتی مواجه نمی‌باشد.

البته باید پذیرفت که در عمل، تعقیب مقامات دولت‌ها به اتهام ارتکاب جنایات بین‌المللی با چالش‌های فراوانی روبروست. دعوای استرداد پینوشه نمونه بارزی از عدم توفیق در چنین راهی است که هرچند رأی مجلس اعیان استرداد پینوشه به اسپانیا و یا حتی محاکمه وی در انگلستان را توجیه می‌نمود، اما نهایتاًً به استناد بیماری و ناتوانی وی، هیچکدام تحقق نیافت. به نظر می‌رسد که در تقابل حقوق و سیاست همچنان کفه ترازو به سود سیاست است. در رسیدگی‌های دیوان کیفری بین‌المللی نیز چنین امری مشهود است به طوری که پس از صدور قرار بازداشت عمر البشیر به اتهام نسل زدایی، جنایت علیه بشریت و جنایات جنگی، حتی کشورهای عضو دیوان نیز همکاری‌های لازم را که بر اساس اساسنامه دیوان متعهد شده‌اند، انجام ندادند. در قضیه قذافی نیز پس از صدور حکم جلب وی توسط دیوان، اتحادیه آفریقا از دولت‌های عضو این اتحادیه خواست تا این قرار را نادیده بگیرند. این اتحادیه در قضیه عمرالبشیر نیز چنین رویه‌ای را پی گرفته بود.

‌بنابرین‏ قواعد حقوق بین‌الملل از جمله محدودیت استناد به مصونیت کیفری مقامات دولت‌ها در موارد جنایات بین‌المللی به تنهایی نمی‌تواند آرمان عدالت کیفری و مبارزه با بی‌کیفری مرتکبین چنین جنایاتی را تحقق بخشد.

فهرست منابع فارسی

کتاب

۱٫ احمدی نیاز، حسین، نقش سازمان‌های دولتی بر حاکمیت دولت‌ها، انتشارات پرتو بیان، چاپ اول، ۱۳۸۵

۲٫ ارسنجانی، حسن، حاکمیت دولت‌ها، شرکت سهامی کتاب‌های جیبی، ۱۳۴۸

۳٫ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، چاپ هفدهم، ۱۳۸۶

۴٫ حامد، سهیلا، صلاحیت جهانی، انتشارات جهاد دانشگاهی، چاپ اول، ۱۳۸۴

۵٫ حمیدالله، محمد، سلوک بین‌المللی دولت اسلامی، ترجمه سید مصطفی محقق داماد، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، ۱۳۸۶

۶٫ خانلری‌المشیری، علی، مصونیت کیفری بین‌المللی، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۸۸

۷٫ روسو، شارل، حقوق بین‌الملل عمومی(جلد اول)، ترجمه محمد علی حکمت، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۷۴

۸٫ صدر، جواد، حقوق دیپلماتیک و کنسولی، مؤسسه‌ انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دهم، ۱۳۸۹

۹٫ ضیائی بیگدلی، محمدرضا، حقوق بین‌الملل عمومی، انتشارات گنج دانش، چاپ بیست‌و‌هفتم، ۱۳۸۵

۱۰٫ فارسی، جلال‌الدین، حقوق بین‌الملل اسلامی، انتشارات جهان‌آرا، ۱۳۴۵

۱۱٫ کسسه، آنتونیو، حقوق کیفری بین‌المللی، ترجمه حسین پیران و همکاران،انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۸۷

۱۲٫ کیتی شیایزری، کریانگ ساک، حقوق بین‌المللی کیفری، ترجمه بهنام یوسفیان و محمد اسماعیلی، انتشارات سمت، چاپ اول، ۱۳۸۳

۱۳٫ مدنی، سیدجلال، حقوق بین‌الملل عمومی و اصول روابط دول (جلد اول)، نشر همراه، ۱۳۷۴

۱۴٫ مسئولیت بین‌المللی دولت (متن و شرح مواد کمیسیون حقوق بین‌الملل) ، ترجمه علیرضا ابراهیم گل، مؤسسه‌ مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ دوم، ۱۳۸۹

۱۵٫ میرزایی ینگجه، سعید، تحول مفهوم حاکمیت در سازمان ملل متحد، انتشارات وزارت امور خارجه، چاپ اول، ۱۳۷۳

۱۶٫ میرمحمدصادقی، حسین، حقوق جزای بین‌الملل، نشر میزان، چاپ دوم، ۱۳۸۶

۱۷٫ نقیب‌زاده، احمد، تاریخ دیپلماسی و روابط بین‌الملل، نشر قومس، چاپ پنجم، ۱۳۸۷

۱۸٫ نوس‌بام، آرتور، تاریخ مختصر حقوق بین‌الملل (زیر نظر احمد متین دفتری) ، انتشارات امیرکبیر، تهران،۱۳۳۷

۱۹٫ هاشمی، سیدمحمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران (جلد دوم)، نشر میزان، چاپ نهم، ۱۳۸۳

مقاله

۱٫ بایرز، مایکل، دعوای پینوشه معجونی از حقوق و سیاست، ترجمه محمد جواد میرفخرایی، مجله حقوقی، شماره ۲۵، ۱۳۷۹

۲٫ تی.کامینگا، منو، اعمال صلاحیت جهانی در رابطه با جرایم سنگین حقوق بشری، ترجمه محمد جواد شریعت باقری، مجله حقوقی، شماره ۲۸، ۱۳۸۲

۳٫ فیوضی، رضا، دادگاه نظامی نورنبرگ پس از ۴۰ سال، مجله حقوقی، شماره ۹، ۱۳۶۷

۴٫ مصونیت‌های قضایی و اجرایی رئیس دولت و حکومت در حقوق بین‌الملل، قطعنامه مصوب نشست ون کوور(اوت ۲۰۰۱)، مؤسسه‌ حقوق بین‌الملل، ترجمه محمود صوراصرافیل، مجله حقوقی، شماره ۳۰، ۱۳۸۳

۵٫ میرمحمدی، معصومه سادات، تاثیر تصویب اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری بر جرم‌انگاری جنایات بین‌المللی در قوانین داخلی دولت‌ها و اعمال صلاحیت جهانی از سوی آن‌ ها، مجله حقوقی بین‌المللی، شماره ۴۱، ۱۳۸۹

تفاوت این فرض با مواردی که عزل متولی در وقفنامه پیش‌بینی شده است این است که، با از دست دادن وصف مخصوص (مثل عدالت یا زوجیت) سمت متولی خود به خود و بدون اینکه نیازی به حکم دادگاه یا تشخیص شخص معین باشد، زایل می‌شود و باید از دادگاه اعلام انعزال را درخواست کرد ولی این حکم جنبه اعلامی دارد و اخبار از واقعیت خارجی است و وضع تازه­ای به وجود نمی­آورد. به همین جهت هم اثر حکم از روز فقدان وصف مشروط در متولی است و در گذشته اثر دارد. لیکن در فرض نخست، متولی از زمانی برکنار می‌شود که واقف یا حاکم بر این کار اراده کند و تصمیم خویش را اعلام دارد.^[۱۴۶]

به نظر می‌رسد که مطابق رأی‌ وحدت رویه شماره ۵۵۲ مورخ ۳/۲/۱۳۷۰ هیئت عمومی دیوانعالی کشور «در موقوفاتی که واقف شرایط و اوصاف خاصی را برای متولی قرارداده باشد رسیدگی به دعوی راجع به شرایط و اوصاف مذبور و تعیین متولی بر طبق بند۲ ماده۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸ شورای انقلاب،در صلاحیت دادگاه مدنی خاص می‌باشد و ماده ۱۴ قانون تشکیل سازمان حج و اوقاف و امورخیریه مصوب۶۳ صلاحیت دادگاه مدنی خاص را نفی نمی­کند^[۱۴۷].»

به طور کلی قاعده این است که با تعدی و تفریط متولی ‌می‌توان وی را عزل کرد. حال در پاسخ ‌به این سوال که اگر متولی عزل شود متولی بعدی ، شخص دومی است که واقف در نبود اولی تعیین ‌کرده‌است یا اینکه تعیین از اختیار واقف خارج شده است؟ باید گفت: در تمامی موارد ابتدا باید به ساز و کاری که واقف تعیین کرده رجوع کرد و سپس نوبت را به سازمان اوقاف و دادگاه داد. به طور کلی دادگاه محل وقوع مال موقوفه برای رسیدگی به دعاوی راجع به موقوفه، صالح می‌باشد. لیکن در قانون تشکیلات ‌و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه در پاره­ای از موارد مرجع رسیدگی شعب تحقیق هستند که البته نظر شعب تحقیق قابل اعتراض در دادگاه می‌باشد.

همچنین از منظر قانون مدنی ایران واقف نمی­تواند ناظر را عزل کند یا از اختیار او بکاهد ولی با زوال وصفی که در ناظر شده است، ناظر منعزل می‌شود و حکمی که دادگاه مدنی خاص در این باره نیز صادر می­ نماید جنبه اعلامی دارد و از روز فقدان وصف مشروط اثر دارد^[۱۴۸]. ناظر را نمی­ توان عزل کرد ولی ممنوع ساختن او تا زمان ضم امین مانعی ندارد.^[۱۴۹]

گفتار دوم: نقش اداره اوقاف در عزل متولی یا ممنوع المدخله نمودن وی یا ضم امین

نظر به اینکه ماده ۸۰ قانون مدنی مقرر می­دارد: «اگر واقف وصف مخصوصی را در شخص متولی شرط کرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل می‌شود.» همچنین ماده۷ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۶۳ که مقرر می­دارد: «هر گاه متولی یا ناظر نسبت به عین یا منافع موقوفه تعدی و یا تفریط نماید، یا در انجام وظایف مقرره در وقفنامه اهمال ورزد با رسیدگی شعب تحقیق وحکم دادگاه، حسب ‌مورد معزول یا ممنوع المداخله یا ضم امین خواهد شد.»

با ملاحظه مقررات موضوعه فوق مشخص می‌شود که:

الف) چنانچه واقف شرایط خاصی را برای عزل متولی تعیین کرده باشد و متولی فاقد آن شرایط و اوصاف گردد منعزل خواهد شد که این امر مستلزم رسیدگی در شعبه تحقیق اداره اوقاف و صدور حکم توسط دادگاه در این خصوص می‌باشد.^[۱۵۰]

ب) چنانچه واقف شرایط خاصی را برای عزل متولی تعیین نکرده باشد علی الاصول امکان عزل او وجود ندارد لکن چنانچه متولی در انجام وظایف محوله اهمال و یا نسبت به موقوفه خیانت نماید با اثبات خیانت و اهمال متولی در اداره تحقیق سازمان اوقاف و امور خیریه یا محکمه صالحه بدواً باید برای متولی ضم امین کرد یا برای مدتی او را ممنوع المدخله کرد که در این حالت اگر مقررات را اجرا کرد و خسارات وارده به موقوفه را پذیرفت مجدداً به عنوان متولی می‌تواند به کار خود ادامه دهد ولی چنانچه به رغم اثبات خیانت متولی هیچ امید و انتظاری برای اصلاح او نبوده و او همچنان بر رفتار همراه با خیانت خویش ادامه دهد به ناچار و حسب عرف جامعه باید متولی را از سمت تولیت عزل کرد.

نکته­ای که در این خصوص حائز اهمیت است این است که در مواردی که مطابق قانون مدنی یا قانون مربوط به تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امورخیریه درخصوص متولی ضم امین می‌شود دادگاه ها می ­توانند سازمان اوقاف و امور خیریه را هم به عنوان امین تعیین نمایند که در عرف و رویه معمول نیز با توجه به اینکه تمامی موقوفات تحت نظارت سازمان اوقاف قرار دارند چنین کاری انجام می‌شود.

ج) همچنین تبصره۴ ماده ۷ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه کلیه مباشران موقوفات اعم از متولی و ناظر را در حکم امین دانسته که در صورت تعدی و تفریط یا تخلفات دیگر، ملزم به تادیه حقوق و وجوه اموال و جبران خسارات ناشی از اعمال خود خواهند بود و هر گاه عمل آن ها مشمول عناوین کیفری باشد از طریق مراجع قضایی نیز قابل تعقیب و مجازات خواهند بود.^[۱۵۱]

مبحث سوم : مرجع نظارت بر وقف

گفتار نخست: نظارت اشخاص و حاکم

بند نخست: نظارت اشخاص

قانون مدنی ایران ، به افراد واقف اجازه نظارت و تعیین ناظر را داده است. چنانچه در ماده ۷۸ می‌گوید: «واقف می‌تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد.» در این حالت،حاکم اجازه دخالت در تعیین یا تغییر ناظر را ندارد به دلیل اینکه مال متعلق به واقف است و او اجازه هر گونه تصرفات مشروع از جمله تعیین ناظر را دارا می‌باشد .افراد وقتی ببینند دارای حق تعیین ناظر هستند تمایل بیشتری به وقف پیدا می‌کنند^[۱۵۲]. مضافاً مستنبط از ماده ۷۹ قانون مدنی که مقرر می‌دارد :«واقف یا حاکم نمی‌تواند کسی را که در ضمن عقد وقف،متولی قرار داده شده است عزل کنند ،مگر در صورتی که حق عزل شرط شده باشد ….» این است که وقتی واقف در ضمن عقد ناظری را برای مال موقوفه تعیین نماید هیچ کس ولو حاکم ،نمی‌تواند ناظر را تغییر دهد .

از طرف دیگر طبق قانون مدنی ایران«متولی وقف دارای مسئولیت فراگیر در اداره مال موقوفه است و در واقع به عنوان «اصل» است و ناظر به عنوان «فرع» و از آنجایی که فرع تابع اصل است ،وقتی نتوان متولی را تغییر داد به طریق اولی ناظر را نیز نمی­ توان تغییر داد.

بند دوم: نظارت حاکم

در قانون مدنی ایران، مواردی به عنون نظارت و دخالت «حاکم» بر وقف بیان شده است نظیر ماده ۵۶ که می‌گوید:«… اگر موقوف علیهم غیر محصور با وقف بر مصالح عامه باشد، در این صورت قبول حاکم شرط است»و یا در مادره ۶۲ قانون مذکور که مقرر داشته است :«… اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی والا حاکم قبض می‌کند.».حال سئوالی که مطرح می‌شود این است که مقصود قانون‌گذار از حاکم چیست و به چه معنا است؟

ی) نبود بستر تخصصی و آسان برای ارزیابی دقیق ریسک سلامت بیمه شدگان بیمه های عمر

وجود نرم افزارهای شبکه ای تحت عنوان لایف ریسک^[۱۵] و نرم ریسک^[۱۶] در کشورهای دارای نظام بهداشتی و درمان منسجم و اتصال اینگونه نرم افزارها به سیستم مذکور برای ارزیابی سلامت ریسک بیمه شدگان بیمه عمر، امکانات ارزیابی ریسک را بسیار آسان نموده است. عدم وجود این مکانیزم در صنعت بیمه ایران، موجب شده است علاوه بر عدم امکان سنجش دقیق ریسک سلامت بیمه شدگان شاهد افزایش تقلب در این بخش باشیم.

یا) کمبود شدید متخصص آکچوئری برای محاسبات فنی بیمه های عمر در انواع رشته‌های مرتبط

در حال حاضر دو دانشکده بیمه اکو و دانشگاه شهید بهشتی به تربیت نیروهای آکچوئر اقدام می کند. که البته به دلیل توجه صرف به مباحث محض آماری و با توجه به وسعت دامنه علوم آمار بیمه های عمر شاهد موفقیت چندانی در این بخش نبوده است.

یب) قوانین ‌محدود کننده مالیاتی و عملکردی نمایندگان در زمینه فروش بیمه های عمر همچون احتساب سرمایه استرداد به حساب زیان عملیاتی

هم اکنون استرداد سرمایه های بیمه عمر به احتساب زیان عملیاتی نمایندگان فروش گذاشته می شود. ضمنا نمایندگان نیز بایستی مالیات­های بر درآمد بسیاری بابت فروش اینگونه بیمه نامه ها پرداخت نمایند. که این مبالغ مالیاتی گاهی بین ۱۵ تا ۲۰ درصد کارمزد نمایندگان را در این بخش شامل می شود. این در حالی است که نمایندگان تنها هزینه کارمزد تعیین شده بابت صدور بیمه نامه های عمر و پس انداز را دریافت می نمایند. (ریاحی فر،۱۳۸۹)

۲-۲-۵-۴- راهکارهای توسعه بیمه عمر در ایران

الف) اخذ حمایت و مشارکت دولت در بسط توسعه بیمه­های عمر

دولت می‌تواند با سپرده گذاری های بدون بهره نزد شرکت­های بیمه، مراتب توسعه این رشته بیمه ای را فراهم سازد. با توجه به اهمیت بیمه های عمر و تاثیر بلندمدت آن بر پیشبرد برنامه های اقتصادی و اجتماعی کشور، لذا کمک های تشویقی دولت در جهت توسعه و گسترش اینگونه بیمه ها می‌تواند بسیار حائز اهمیت باشد. این یارانه ­ها می‌تواند در ابتدا از طریق مبادی مختلفی بشرح زیر به پوشش های بیمه عمر در چارچوب­های زیر تبدیل شود:

– بیمه کارکنان دولت در قالب بیمه های مکمل بازنشستگی و مستمری عمر

– ارائه پوشش های بیمه عمر توسط سازمان تامین اجتماعی برای بیمه شدگان به عنوان بیمه های مکمل بازنشستگی و مستمری

– بیمه عمر و مستمری اقشار آسیب پذیر جامعه به عنوان بیمه های مستمری

ب) فروش بیمه های عمر با بهره گرفتن از نظام بانکی و سایر نهادهای مالی و اعتباری

با توجه به عدم محدودیت بانک ها و مؤسسات مالی و اعتباری در سرمایه گذاری و تبلیغات و همچنین اعتماد بالاتر افراد به نظام بانکی در خرید بیمه نامه و گسترش فیزیکی و دسترسی بالای بیمه شدگان به سیستم مذکور می توان با کاهش هزینه کارمزد و تبلیغات و توسعه بیمه نامه های عمر طراحی شده برای فروش در نظام بانکی، بیمه نامه های ‌ارزان‌تری را به مردم عرضه نمود، ضمناً بیمه­گران بازرگانی می ­توانند به عنوان بیمه­گران اتکایی در این زمینه نیز فعالیت کنند.

ج) رفع موانع قانونی سرمایه ­گذاری در بخش بیمه های عمر برای شرکت‌های بیمه دولتی با اصلاح آیین نامه ۴۲ سرمایه ­گذاری شورای عالی بیمه

د) صدورمجوزبرای تحصیل تعدادی ازنخبگان صنعت بیمه ‌در رشته های مختلف آکچوئری درخارج

در حال حاضر کشور هند دارای مؤسسات آموزشی معتبر و مجرب در زمینه‌های مختلف آکچوئری است که با توجه به هزینه های نسبتا پایین با توجه به دیگر کشورهای مطرح و سطح بالای علمی مؤسسات آموزشی فوق می توانندبه عنوان گزینه مطرح برای تربیت متخصصان مربوطه اقدام نمود.

بدیهی است با تأسيس یک مرکز حرفه ای آکچوئری بلند مدت در کشور نیز می توان در تربیت نیروهای متخصصین آکچوئری صنعت بیمه اقدام نمود.

ه) تشکیل کمیته تخصصی تهیه و تدوین جدول مرگ و میر ایران

این کمیته با شرکت کارشناسان و متخصصان بیمه­ ی مرکزی ایران، شرکت‌های بیمه بازرگانی، اساتید دانشگاه، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، وزارت رفاه، سازمان ثبت احوال و مرکز آمار ایران و پژوهشکده بیمه مرکزی تشکیل خواهد یافت(ریاحی فر،۱۳۸۹)

و) ایجاد کمیته دائمی مشترک تبلیغات و توسعه بیمه های عمر

این کمیته در بیمه مرکزی ایران برای امور سیاست‌گذاری متمرکز دائمی و تقویت واحدهای روابط عمومی در شرکت‌های بیمه در جهت توسعه بیمه های عمر تشکیل خواهد شد.

ز) تدوین اساسنامه تربیت و جذب بازاریابان کارگزار تخصصی بیمه های عمر توسط بیمه مرکزی

این بازاریابان با طی دوره های آموزش بازاریابی تخصصی و آشنایی با کلیه خدمات بیمه ای بازار بیمه کشور و پس از اخذ صلاحیت های فعالیتی و سپردن تضمین های مالی متناسب با میزان فعالیت می‌توانند به طور مستقیم و غیر مستقیم جذب شبکه های فروش گردند.

ح) بهره گیری از مزایای بیمه های عمر بازرگانی در بسط بیمه های اجتماعی موجود به صورت مکمل

با مطالعه تطبیقی تجارب کشورهای پیشرفته می توان دریافت همواره بین گسترش بیمه های اجتماعی و توسعه بیمه های عمر نسبت معکوس برقرار است. به طوری که رونق و توسعه حوزه ای از فعالیت­های بیمه ای اجتماعی و یا عمر بازرگانی از اهمیت دیگری کاسته خواهد شد.

در ایران علی‌رغم ضعف بیمه­های اجتماعی بیمه های بازرگانی عمر از توسعه و قوت چندانی برخوردار نبوده اند. لذا می توان با طراحی ‌بیمه‌هایی به عنوان مکمل بیمه های اجتماعی نسبت به توسعه هر دو حوزه بیمه گری اقدام نمود.

ط) ارائه تسهیلات لازم برای تجهیز بازاریابان بیمه عمر به امکانات لازم برای بازاریابی

پرداخت تسهیلات به بازایابان جهت خرید رایانه قابل حمل، وسیله نقلیه، تجهیزات، تبلیغات.

ی) برگزاری همایش های تخصصی ثابت سالیانه در زمینه‌های عمر توسط پژوهشکده بیمه مرکزی

یا) ایجاد مرکز مشترک آموزش در زمینه بازاریابی

این مرکز آموزشی با مشارکت کلیه شرکت‌های بیمه برای تربیت تخصصی بازاریابان بیمه های عمر تأسيس گردد. در این مرکز بازاریابان ضمن آموزش انواع بیمه های موجود در ایران و نحوه صدورآنها، قادر خواهند شد نسبت به بازاریابی و نرخ دهی اینگونه بیمه ها اقدام نمایند.

یب) رفع محدودیت سنی برای بهره مندی از مزایای پوشش بیمه های عمر

در حال حاضر افراد با سن ۱۵ تا ۶۵ سال می‌توانند از این پوشش ها بهره گیرند که می توان این محدوده سنی را از ۱ تا ۸۵ سالگی گسترش داد.

یج) ایجاد شبکه مکانیزه صدور بیمه های عمر با مرکزیت اطلاعات نزد بیمه مرکزی

1. 1. . عوده، عبدالقادر، پیشین، ص۱۴۷٫ ↑

1. 1. . باهری، محمد، پیشین، ص ۳۰۱٫ ↑

1. 1. 1. .ابن سینا، التعلیقات، به کوشش: عبدالرحمن بدوی، قم، مکتب الاعلام الاسلامی، ۱۴۱۱ه‍، ص۴۱۱-۴۱۳ ؛ بجنوردی، میرزا حسن، منتهی الاصول، ج ۱،چاپ دوم، قم، مکتب بصیرتی، بی تا، ص ۳۵ ؛ مطهری، مرتضی، مجموعه آثار شهید مطهری ، ج ۵ ،قم، نشر صدرا، ۱۳۷۷، ص ۴۵۳٫ از نگاه شهید مطهری: « افعال اختیاری انسان مسبوق به مقدماتی است. این مقدمات عبارتند از دو مقدمه ادراکی، یک مقدمه انفعالی و یک مقدمه فعلی. دو مقدمه ادراکی عبارتند از ادراک فعل و ادراک فایده فعل. هر فعل اختیاری، قبل از آنکه رخ دهد مسبوق است به تصور فعل و تصور فایده فعل که به وسیله فاعل فعل اختیاری انجام می‌گیرد. فاعل فعل قبل از انجام فعل اختیاری ابتدا آن را تصور کرده و در مرحله بعدی فواید آن را و در مرحله بعدی با توجه به تمایلات خود تصدیق می کند .مقدمه انفعالی عبارت است از شوق یا نفرت. قبل از انجام فعل اختیاری و بعد از تصور فعل و فواید آن در صورت موافقت فواید آن با تمایلات فاعل، شوق و در صورت عدم توافق فواید آن عمل با تمایلات و خواسته های فاعل، نفرت ایجاد می شود. در صورت ایجاد شوق، عزم و اراده برانجام و در صورت ایجاد نفرت، عزم و اراده بر بر ترک عمل به وجود می‌آید. ‌بنابرین‏ یک فعل وقتی اختیاری خواهد بود که مسبوق به مقدمات مذکور باشد.» ↑

      

   

1. 1. . قره داغی،علی محی الدین، پیشین، ص ۱۹۸٫ ↑

1. 1. . اردبیلی، محمد علی، حقوق جزای عمومی ( ویراست دوم)، چاپ ۳۱، زمستان ۹۲، بنیاد حقوقی میزان،ص۳۴۱٫ ↑

1. 1. . زراعت، عباس، همان ؛ نوربها، پیشین، صص ۳۱۴ و ۳۱۵٫ ↑

1. 1. . البته در نظر این گروه، در اجبار قصد زائل می‌گردد. ↑

1. 1. . نبیان، پروین، تحریری نو بر مفهوم جبر و اختیار از منظر شیعه، ‌فصل‌نامه علمی پژوهشی شیعه شناسی، سال هفتم۱۳۸۸ ، ش ۲۶، ص ۲۰۹٫ ↑

1. 1. . کندی، یعقوب بن اسحاق، رسائل، به کوشش: محمد عبدالهادی ابوریده، قاهره، دارالفکر العربی ۱۳۶۹ ه‍.، ص۱۶۸ ↑

1. 1. .کندی، همان، ص۱۶۷٫( فاصله ↑

1. 1. . ارسطو، اخلاق نیکو ماخوس، ج۱و۲، ترجمه سیدابوالقاسم حسینی، تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۸۱، ص ۶۸۹ ؛ فارابی، محمد، آرای اهل المدینه الفاضله، بیروت، دار و مکتبه الهلال، ۱۴۲۱ه‍، ص ۱۸ ؛ برنجکار، رضا، اراده و تاثیر آن در کیفر جرم از دیدگاه ارسطو، نشریه علوم انسانی، مجتمع آموزش عالی قم، ۱۳۴۲، ش ۱۰، ص ۱۳۸٫ ↑

1. 1. . گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۲۵۲٫ ↑

1. 1. . راغب اصفهانی، ابوالقاسم، پیشین، ج‏۲، ص۸۰. ↑

1. 1. . قرشی، سید علی اکبر، قاموس قرآن، ، ج‏۳، ص۱۰۴. ↑

1. 1. . معزی فیومی، احمد بن محمد، مصباح المنیر، ، ص۲۳۰. ↑

1. 1. . مصطفوی، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، ، ج‏۴، ص۱۵۲. ↑

1. 1. . دهخدا،لغتنامه دهخدا، ج ۷،بی تا، ذیل کلمه رضا ↑

1. 1. . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ۳۲۵٫ ↑

1. 1. . چنان که خداوند در قرآن کریم می فرماید: «یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض » و نیز پیامبر اکرم(ص) که می فرماید: «لایحل المال امرء الا بطیب نفس». ↑

1. 1. . انصاری، شیخ مرتضی، المکاسب، شروط المتعاقدین، برگردان: حبیب الله ‌رزم‌ جویی و سید عباس حسینی نیک، تهران: مجمع علمی-فرهنگی مجد، ۱۳۸۷، ص۳۷٫ ↑

1. 1. . انصاری، شیخ مرتضی، پیشین، ص۴۱٫ ↑

1. 1. . موسوی نجفی خوانساری، منیه الطالب( تقریرات مرحوم نایینی)،ج ۱، نجف اشرف، چاپ مرتضویه،۱۳۵۷ه ق، ص ۱۸۳٫ ↑

1. 1. . ره پیک، حسن، عیوب اراده و رضا، نشریه: دیدگاه های حقوق قضایی، تابستان، ۱۳۷۵، ش ۳، ص۴۴٫ ↑

1. 1. . طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، حاشیه بر مکاسب، بی جا، بی تا، ص۱۲۰٫ ↑

1. 1. . اصفهانی. محمد حسین( ۱۴۱۸ ) حاشیه کتاب المکاسب ، تحقیق عباس آل سباغ ، ج ۲٫قم: انتشارات انوار الهدی، ص۴۰٫ ↑

1. 1. . طباطبایی حکیم، محسن، نهج الفقاهه.قم: انتشارات ۲۲ بهمن، بی تا، ص ۷۳٫ ↑

1. 1. . بحر العلوم، محمد، عیوب اراده فی الشریعه الاسلامی، بیروت، دار الزهرا، ۱۹۲۸، ص۳۴٫ ↑

1. 1. . خمینی، روح الله(امام)، کتاب البیع، ج۲، چاپ سوم، قم، مؤسسه‌ اسماعیلیان، ۱۳۶۴ش، ص ۵۶٫ ↑

1. 1. . فرهنگ معین فارسی،ذیل کلمه قدرت ↑

1. 1. . نراقی مولی مهدی، انیس الموحدین، با مقدمه و تصحیح و تعلیق قاضی طباطبایی، بی تا، ص ۵۲؛ نیز در کشاف اصطلاح الفنون از اصطلاح فلسفی قدرت به « صحه الفعل و الترک» و از قادر به « هو الذی یَصِح منه الفعل و الترک» تعبیر شده است. ر.ک: دهخدا، علی اکبر، پیشین، ص ۱۵۰۲٫ ↑

1. 1. . ر.ک: حلی، علامه، باب حادی عشر، با شرح فاضل مقداد، قم: مصطفوی، بی تا، ص ۱۹۱٫ ↑

1. 1. .ر.ک: نرای مولی مهدی، پیشین، ص ۵۲ ؛ نیز ر.ک: حلی، جمال الدین(علامه حلی)،پیشین، ص ۱۹۱٫ ↑

1. 1. مصباح یزدی، محمد تقی، همان. ↑

1. 1. مصباح یزدی، محمد تقی، همان. ↑

1. 1. . واین همان اختیار است که شرط قدرت می‌باشد. زیرا اختیار چیزی جز این نیست که حرکت به سوی فعل ناشی از علم به خیر بودن آن فعل برای فاعل باشد. ↑

1. 1. . طوسی، محمدبن محمد، رساله جبر و اختیار، در دو رساله فلسفی در بیان اراده انسان، تهران: نشر علوم اسلامی، ۱۳۶۳ش ، ص۱۴۹٫ ↑

1. 1. . ر.ک: ابن سینا، پیشین، ص۵۰٫ ↑

1. 1. میرسعیدی، منصور، پیشین, ص۱۴۶٫ ↑

1. 1. . نادری، محمد هادی، نقش اراده در شکل گیری جرم و مسئولیت کیفری( پایان نامه فوق لیسانس به راهنمایی دکتر فضل الله فروغی)، دانشگاه شیراز، ص۵۶٫ ↑

1. 1. . میرسعیدی، سید منصور، مسئولیت کیفری(قلمروء و ارکان)، ج۱، چاپ سوم،تهران، بنیاد حقوقی میزان، زمستان ۱۳۹۰، ص ۱۴۶٫ ↑

1. 1. . نبیان، پروین، پیشین، ص ۲۰۹٫ ↑

1. 1. . نوربها، پیشین، ص ۱۸۴ ؛ نجیب حسنی، محمود، ص ۶۰۸٫ ↑

1. 1. . طباطبایی، محمدحسین، المیزان، قم، ۱۳۹۳ق، ج ۱۰، ص ۳۹۰٫ ↑

1. 1. . «اِنْ تَجْتَنِبُوا کَبائرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ…» (نساء/۴/۳۱). با قرار گرفتن لفظ سوء در مقابل گناهان کبیره، معلوم می‌شود «سوء» و «سیئه» به مفهوم گناهان صغیره است و شامل گناهان کبیره نمی‌شود و از این رو شامل جرم نمی‌گردد. ↑

1. 1. . ذنب و ذنوب به گناهان کبیره و شریرانه و حالات استکبار اطلاق می‌گردد و از این رو لفظ «ذنب» با «جرم» رابطۀ عموم و خصوص مطلق دارد. ↑

1. 1. . «بَلى مَنْ کَسَبَ سَیِّئَهً وَ اَحاطَتْ بِهِ خَطیئَتُهُ فَاولئکَ اَصْحابُ النّارِ هُمْ فیها خالِدون»( بقره/۲/۸۱ ). ↑

1. 1. . به اعمال مطلق «حرام» از آن نظر «اثم» گفته می‌شود که ضرر هستند و انسان را از خیر باز می ‌دارند. با این توضیح، اثم بر تمام جرایم اطلاق می‌شود ↑