آن که در دسترس اینجانب بود بدین شرح است : درحقوق موضوعه، منظور از علم قاضی، علم فلسفی (قطع و یقین) و علم ناشی از مشاهده ی واقعه بوسیله قاضی نیست. بلکه علم دست یابی به حقیقت قضائی است که از طریق رسیدگی به دلائل اثباتی مورد استفاده قرار میگیرد. لذا علم قاضی طریقت دارد و موضوعیت ندارد. درجرم زنا مقنن با بهره گیری از سیستم ادله قانونی، دلائل اثبات جرم را، اقرار و شهادت دانسته است. پس در جرم زنا استناد به علم قاضی نه قانونی است و نه شرعی.

 

3- ضرورت و نو‌آوری تحقیق

 

در این تحقیق از لحاظ رویه قضایی (شعب و هیئت عمومی دیوانعالی کشور) علم قاضی مورد بررسی قرار می گیرد و محدوده آن نیز منحصر به جرم زنا می باشد که ضمن ارائه استدلال های قضات عالی رتبه کشورمان ، از لحاظ کاربردی نیز ، می تواند قابل استفاده بوده و مجموعه ارزشمندی را در اختیار حقوقدانان قرار دهد .

 

4- سؤالات تحقیق

 

1-آیا اختلاف نظر فقها و دکترین حقوق در قابل استناد بودن یا نبودن علم قاضی در اثبات جرم زنا، توانسته بر احکام صادره از سوی دیوانعالی کشور تاثیر بگذارد؟

 

2-آیا علم قضات صادر کننده رأی بدوی، توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و یا نقض است؟

 

3-آیا تفاوتی میان علم قاضی و اقرار و شهادت به نصاب شرعی و قانونی در اثبات جرم زنا وجود دارد؟ و در این خصوص رویه دیوانعالی کشور چگونه بوده است ؟

 

5- فرضیات تحقیق

 

 1-اختلاف نظر فقها (در قابلیت یا عدم قابلیت استناد به علم قاضی ) موجب صدور آراء متفاوت (علیرغم وجود شرایط تقریباً مشابه) شده

 است .

 

2-اثبات جرم زنا توسط علم قضات صادر کننده رأی (شعب بدوی) توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و نقض می باشد.

 

3-تفاوت چندانی میان ادله اثبات جرم زنا وجود ندارد و صرفاً در مواردی که مستند دادگاه ها علم قاضی بوده ، تفتیش و تدقیق بیشتری توسط اعضای شعب و یا هیئت عمومی دیوان صورت گرفته است .

 

6- هدفها و کاربردهای تحقیق

 

پاسخ به این سوال که چرا در پرونده های با موضوع تقریباً مشابه ، آراء متفاوتی صادر می شود، نیاز به تحلیل و بررسی آراء و استدلال مراجع قضایی را لازم می نماید. از سوی دیگر به لحاظ اینکه دیوانعالی کشور به عنوان عالی ترین مرجع قضایی که نظارت بر حسن اجرای قوانین را نیز بر عهده دارد، ما را به نتیجه مطلوب، نزدیکتر می نماید، لهذا بحث تاثیر علم قاضی در اثبات جرم زنا در آراء شعب و هیئت عمومی دیوان مورد بررسی قرار می گیرد. در نتیجه این تحقیق که متضمن مجموعه ای از آرای اصراری در شعب دیوانعالی کشور است می تواند موجب آشنایی بیشتر دانشجویان حقوق با ساختار و همچنین نوع برخورد وطرق صدور آراء توسط دیوانعالی کشور شود ودر جهت رفع نواقص یا در صورت لزوم به اصلاح قوانین و رویه قضایی کمک موثری نماید ؛ همچنین ، شاغلین امر وکالت می توانند از این مجموعه استفاده های فراوانی نمایند .

 

7- روش و نحوه‌ی انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه

 

 در این تحقیق ، علیرغم مشکلات وموانعی که در دسترسی به آراء وجود داشته است ، با مطالعه چندین جلد از کتاب های مختلف و استخراج آراء مربوطه از بطن کتب ، سعی بر آن داشتیم که تمامی جزئیات پرونده ها همراه با شرح وقایع را ذکر کرده و از این طریق ،خواننده را نیز به داوری بنشانیم .این تحقیق از نوع توصیفی ، تحلیلی بوده و با روش کتابخانه ای مرقوم گردیده است .

 

8- ساماندهی (طرح ) تحقیق

 

در این تحقیق که به 3 فصل کلی تقسیم می شود ، فصل اول را به بحث کلیات اختصاص داده ایم . این فصل شامل 3 بخش می باشد که بخش اول مربوط به زنا بوده و در بخش دوم دیوانعالی کشور را معرفی نموده ایم و در بخش سوم نیز با تفصیل و به شکل مشروح تری علم قاضی را ذکر کرده ایم . فصل دوم تحقیق ، مربوط به آراء شعب و هیئت عمومی دیوانعالی کشور در ارتباط با زنای مستوجب رجم می باشد که طی دو بخش به زنای محصن (بخش اول ) و زنای محصنه (بخش دوم) تقسیم شده است . فصل سوم نیز در دو بخش ، شرایط اثبات به عنف و اکراه بودن (بخش اول) و آرایی که با موضوعات مختلف و مرتبط صادر شده است(بخش دوم)که شرایط خاصی را در این گونه پرونده ها ایجاد می کند ، به آراء صادره در زنای مستوجب حد قتل (اعدام) اختصاص یافته است .(لازم به ذکر است که بنا به محدویت های بسیار در دسترسی به آراء ،در فصل سوم آرای موضوع زنای به عنف و اکراه ذکر می گردد.) هدف این است که آراء و استدلال های شعب و هیئت عمومی و حتی استدلال ها و آراء شعب بدوی ، ضمن رعایت اصل سادگی در کلام ، به صراحت و به شکل مشروح ذکر گردد تا اینکه تحقیق ، کسل کننده و متکلف نباشد .

اثر

 

استقلال قوا به ویژه استقلال قوه قضائیه از دغدغه های مهم نویسندگان قانون اساسی است و برای تحقق این امر خطیر، تدابیر متعددی اتخاذ نموده اند که از جمله ی آنها می توان به استقلال اداری واستخدامی قوه قضائیه از سایر قوا به ویژه قوه ی مجریه اشاره نمود. اما این استقلال به معنای عدم ارتباط با سایر قوا نیست، بلکه قوه قضائیه از طریق وزیر دادگستری با سایر قوا در ارتباط است و هم چنین موسسات وابسته ی قوه قضائیه به ویژه موسسات و شرکت دولتی در ارتباط با قوه قضائیه، از نظر اداری واستخدامی ارتباط تنگاتنگی با سایر قوا به ویژه رکن اجرایی کشور دارند و اصل 126 قانون اساسی بر آنها حکومت می کند. علاوه بر این، کلیه ی نیروی انسانی شاغل در قوه قضائیه تابع تصمیمات قوه ی مجریه در خصوص تعیین حقوق و مزایا هستند اما باید در نظر داشت این تبعیت فقط در چارچوب اصل 52 و قوانین مجلس قابل تحقق است و نباید آن را به موجب صلاحیت رئیس جمهور در اصل 126 قانون اساسی تفسیر نمود تا بدین گونه از خطر وابستگی اداری واستخدامی قوه قضائیه به قوه ی مجریه پرهیز شود. در نهایت، هرچند که در برخی موارد قانونگذار بدون توجه به اهداف، ماهیت و وظایف سازمان ها و بدنه ی اصلی قوه قضائیه، عرصه ی وسیعی برای دخالت های نا به جا ی قوه ی مجریه فراهم نموده است،  اما تلاش  نویسندگان قانون اساسی که با درایت و ریز بینی به خوبی زمینه ی استقلال قوه قضائیه و در عین حال ارتباط مستمر در چارچوب قانون را برای حفظ هماهنگی میان قوا در نظر گرفته اند را نمی توان نادیده گرفت.

 

واژگان کلیدی: قوه قضائیه، قوه مجریه، رئیس جمهور، رئیس قوه قضائیه، استقلال، امور اداری ، امور استخدام

 

نمایه مطالب

 

درآمد………………………………………….1

 

بخش نخست.امور اداری قوه قضائیه عرصه ای برای تحقق استقلال دستگاه عدالت……….5

 

 گفتار نخست. رئیس قوه قضائیه و رئیس جمهور صالح بر سازماندهی ساختار قوه قضائیه………….7

 

   بهره نخست. از وزیر دادگستری تا انتصاب رئیس قوه قضائیه توسط رهبری………………………………………………….8

 

      بند نخست. سیر تحول ریاست قوه قضائیه…………………………………………………………………………………………………………..9

 

     بند دوم: رئیس منصوب رهبری نتیجه ی اعمال نظام تمرکز………………………………………………………………………10

 

   بهره دوم: ساختار دوگانه ی قضائی قوه قضائیه………………………………………………………………………………………….12

 

     بندنخست. عدم صلاحیت رئیس قوه قضائیه در ایجاد تشکیلات قضائی…………………………………………………………………12

 

    بند دوم. اعمال نظارت مستقیم رئیس قوه قضائیه بر شورای حل اختلاف…………………………………………………………………18

 

     بند سوم. اعمال نظارت مستقیم رئیس قوه قضائیه بر شورای حل اختلاف………………………………………………………………..26

 

  بهره سوم. عدم صلاحیت رئیس جمهور در سازماندهی ساختار اداری قوه قضائیه………………………………………..29

 

     بند نخست. ساختار اداری قوه قضائیه  دستخوش تغییرات وتحولات…. ………………………………………………………………….29

 

    بند دوم. محدودیت قلمرو اصل 126 قانون اساسی به قوه مجریه وسازمان های وابسته…………………………………………30

 

   بهره چهارم.  استقلال در جامه ای از وابستگی سازمان های وابسته به دادگستری……………………………………..35

 

     بند نخست. بند نخست. سازمان ثبت اسناد واملاک کشور و سازمان زندان ها و اقدامات تامینی وتربیتی………………….36

 

        1) موسسه دولتی بودن سازمان ثبت اسناد واملاک کشور وسازمان زندان ها واقدامات تامینی وتربیتی کشور…………………………37

 

        2) نظارت قیمومتی رئیس قوه قضائیه بر موسسات دولتی وابسته به خود………………………………………………………………………………38

 

     بند دوم: سازمان بازرسی کل کشور دارای ماهیت ویژه………………………………………………………………………………………….40

 

       1) نظارت رئیس قوه قضائیه بر سازمان بازرسی کل کشور در هاله ای از ابهام………………………………………………………………………..41

 

        2) سازمان بازرسی کل کشور یک نهاد ویژه بازرسی……………………………………………………………………………………………………………42

 

   بند سوم. آسیب به اصل استقلال کانون وکلا از جانب قانون گذار………………………………………………………………44

 

بهره پنجم. وزارت دادگستری، دستگاه عدالتی قوه مجریه………………………………………………..47

 

      بند نخست. وظایف وزیر دادگستری در قوه قضائیه………………………………………………………………………………51

 

      بند دوم. نگاهی به مسئولیت های وزارت دادگستری در قوه مجریه……………………………………………………….52

 

        بند سوم. ساختارهای قضائی درون وزارت دادگستری………………………………………………………………………..52

 

           1)سازمان تعزیرات حکومتی………………………………………………………………………..52

 

           2) سازمان قضائی نیروهای مسلح……………………………………………………………….55

 

       بند دوم. معاون رئیس قوه قضائیه جایگزین وزیر دادگستری…………………………………………………………………58

 

 گفتار دوم: قوه قضائیه صالح بر  تصویب لوایح وتهیه مقررات……………………………………………..60

 

    بهره نخست. ارسال مستقیم لوایح قضائی به مجلس شورای اسلامی امری قانونی……………………………………….60

 

      بند نخست. برتری قانونی شورای عالی استان ها بر قوه قضائیه……………………………………………………………….61

 

       بند دوم.جلوگیری از خدشه به لوایح قضائی توسط قوه مجریه……………………………………………………………….62

 

    بهره دوم: مقررات گذاری از جمله وظایف مقرر در قانون اساسی برای رئیس قوه قضائیه……………………………68

 

بند نخست. ادله ی موافقان حصری بودن اصل 138…………………………………………………………………………………………………69

 

        بند دوم.پاسخ به ادله موافقان………………………………………………………………………………………………………………………..70

 

 بخش دوم. استخدام عرصه ی نفوذ قوه مجریه در دستگاه عدالت………………………………73

 

   گفتار نخست. ضرورت وجود قوانین خاص استخدامی برای قوه قضائیه…………………………….75

 

      بهره نخست. تعدد قوانین استخدامی، معضل قوه قضائیه………………………………………………………………………75

 

       بند نخست. قوانین استخدامی ویژه ی قضات…………………………………………………………………………………………………76

 

        بند دوم. عدم تبعیت کارمندان اداری شورای حل اختلاف  از قوانین استخدامی…………………………………………………78

 

       بند سوم.حاکمیت قانون استخدام کشوری ضامن حفظ استقلال دادگستری………………………………………………………..78

 

         1 ) مفهوم دستگاه اجرایی در قانون مدیریت خدمات کشوری……………………………………………………………………………………………79

 

 

 

         2) عدم حکومت قانون مدیریت خدمات کشوری بر کارمندان اداری قوه قضائیه…………………………………………………………………80

 

    بند چهارم. موسسات وابسته به دادگستری تابع قوانین استخدامی به تناسب ماهیت خود…………………………83

 

        1 ) قانون مدیریت خدمات کشوری حاکم بر موسسات دولتی وابسته به قوه قضائیه………………………………………………………………83

 

       2) حکومت قانون استخدام کشوری در موارد سکوت قانون سازمان بازرسی کل کشور…………………………………………………………..84

 

   بهره دوم. نیروی انسانی شاغل در قوه قضائیه تابع قوانین استخدامی متعدد………………………86

 

       بند نخست. آسیب پذیری امتیازات ویژه شغل قضاوت………………………………………………………………………….86

 

      1) غیرقابل انتقال بودن قضات…………………………………………………….90              

 

      2)غیر قابل عزل بودن قضات……………………………………………………………..93

 

  بند دوم. استخدام در شورای حل اختلاف امری خلاف قانون………………………………………………………………………95

 

  بند سوم. عدم وجود قوانین استخدامی مختص کارمندان اداری قوه قضائیه…………………………………………………96

 

     1 ) قانون حاکم بر گزینش کارمندان اداری قوه قضائیه…………………………………………………………………………………………………………….96

 

     2) سکوت قانونگذار در مورد تخلفات کارمندان اداری قوه قضائیه…………………………………………………………………………………………..98

 

 گفتار دوم. تعیین حقوق و مزایای قوه قضائیه، عرصه ی نفوذ قوه مجریه………………………………102

 

    بهره نخست. آشنایی با سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور………………………………………………………………….102

 

   بهره دوم. تعیین حقوق ومزایا توسط شورای حقوق و دستمزد………………………………………………………………….105

 

برآمد……………………………………………………………………………………………………………………107

 

منابع……………………………………………………………………………………………………………………..110

 

درآمد:

 

تدوین قانون به شیوه ی امروزی آن، با اندیشه های تفکیک قوا توسط نظریه پردازانی نظیر جان لاک، منتسکیو و به ویژه روسو مطرح گردید. اما اصل حاکمیت قانون نیازمند تضمیناتی برای بقا و دوام است، بنابراین وجود یک ناظر که نظارت حداکثری بر اجرای قوانین دارد برای تضمین حاکمیت قانون و حکومت مردم سالارانه امری ضروری است، ناظری که امروزه تحت عنوان قوه قضائیه شناخته می شود و استقلال آن از اهمیت شایانی برخوردار است. زیرا در« دولت مدرن مبتنی بر قانون، اصل قوه ی قضائیه مستقل از نظریه تفکیک قوا نشات می گیرد. در نظریه ی تفکیک قوا، قوه ی مجریه، قوه ی مقننه و قوه ی قضائیه سه بخش مجزای حکومت را تشکیل می دهند و نظامی مرکب از نظارت های متقابل از سو استفاده از قدرت که به جامع آزاد آسیب می زند، جلوگیری می کند. استقلال قوه قضائیه بدان معناست که هم این قوه به عنوان یک نهاد مستقل و هم قضات آن در بررسی پرونده های خاص، فارغ از اعمال نفوذ یا تاثیر قوه ی مجریه، قوه ی مقننه  یا منابع دیگر به اجرای مسئولیت های خود بپردازد. تنها قوه ی قضائیه مستقل مگی تواند عدالت را بر پایه ی قانون و به صورت بی طرفانه اجرا کند و همچنین از حقوق بشر و آزادی های بنیادین انسان محافظت نماید. به منظور اجرای کار آمد این وظیفه، مردم باید به توانایی قوه ی قضائیه در انجام وظایفش به صورت بی طرفانه و مستقل، اعتماد کامل داشته باشند. هرگاه اعتماد مردم کاهش یابد، قوه ی قضائیه چه به عنوان نهاد و چه در قالب فعالیت قضاوت خود نمی تواند این مهم را به طور کامل اجراکند یا دست کم به سادگی نمی توان چنین امری را شاهد بود.» درنتیجه کشورها موظفند برای حفظ استقلال قوه ی قضائیه کوشش نمایند که این مهم با قانون گذاری صحیح حاصل می شود.

 

1)بیان مساله

 

اصل 57 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر تفکیک قوای سه گانه واستقلال آنها به طور کلی تاکید کرده است. درهمین راستا در اصل 156 بر ضرورت آن برای قوه قضائیه در راستای تضمین حقوق شهروندی تاکید بسیار می نماید. در بعد اداری و استخدامی، استقلال قوه قضائیه در اصول 157 و 158 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پیش بینی شده است. بنابراین، استقلال قوه قضائیه ایجاب می نماید که در امور ادری و استخدامی از قوه مجریه مجزا باشد. در همین راستا، در برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران، تدوین لایحه جامع اداری استخدامی قوه قضائیه پیش بینی شده است. اما در جایی دیگر از قانون اساسی اصل 126 به چشم می خورد که امور اداری واستخدامی کشور را به رئیس جمهور سپرده است و دو قوه ی دیگر را وادار به تبعیت از قوه مجریه کرده است. در نتیجه، میان یکپارچگی امور اداری واستخدامی مورد نظر اصل 126 زیر نظر رئیس قوه مجریه و استقلال اداری و استخدامی قوه قضائیه تعارض ظاهری به نظر می رسد. در این پژوهش سعی می شود که به حل تعارض موجود میان اصل 126 و اصول 157، 158 و 160 قانون اساسی پرداخته شود و لزوم استقلال اداری واستخدامی قوه قضائیه از قوه مجریه در چارچوب قانون اساسی ارائه شود.

 

3)هدف پژوهش

 

هدف اصلی و مهم از این پژوهش آن است که به بررسی اختیارات قوه قضائیه در امور اداری واستخدامی و امکان استقلال آن از سایر قوا پرداخته شود و پیرو آن، بر آن هستیم تا به بررسی امکان هم پوشانی میان اصول 126،160 و 157،158 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که به ظاهر بایکدیگر قابل جمع و انطباق نیستند، پرداخته شود و در نهایت به ارائه ی راهکارهایی جهت تامین استقلال قوه قضائیه بپردازیم.

 

4) پرسش­های پژوهش

 

الف) پرسش اصلی: 

 

آیا قوه قضائیه می تواند در امور اداری واستخدامی خویش مستقل از قوه مجریه باشد؟

 

ب) پرسش فرعی:

 

در امور اداری، با توجه به اختیارات قوه مجریه، قوه قضائیه در چه جنبه هایی می تواند مستقل باشد؟

 

در امور استخدامی، باتوجه به اختیارات قوه مجریه، قوه قضائیه در چه جنبه هایی می تواند مستقل باشد؟

 

5)فرضیه ­های پژوهش

 

الف) فرضیه اصلی:

 

 قوه قضائیه نمی تواند به صورت کاملا مستقل از قوه مجریه در امور اداری و استخدامی عمل کند و در برخی موارد نیاز به هماهنگی با قوه مجریه وجود دارد.

 

ب) فرضیه فرعی:

 

در امور اداری قوه قضائیه با توجه به اصل 126 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران می تواند تنها با تبعیت از قوه مجریه و آیین نامه و بخشنامه های تصویبی توسط وزیر دادگستری به اعمال اداری بپردازد.

 

 دیگر آنکه استقلال استخدامی به طور کامل محقق نخواهد بود و تعیین پست های سازمانی باید براساس نظر قوه مجریه زیر نظر شخص رئیس جمهور محقق شود.

 

6)روش پژوهش

 

در این پژوهش برای دریافتن پاسخ مناسب به سوالات و بررسی درستی فرضیه ها از روش «کتابخانه ای» استفاده شده است. از لحاظ ماهیت نیز«توصیفی_ تحلیلی» می باشد که غایت «توسعه ای» بر آن غلبه دارد.

 

– دفتر کمیساریای عالی حقوق بشر سازمان ملل متحد، حقوق بشر در دستگاه قضائی، جلد اول،  مترجم سعید نوری نشاط، تهران،سازمان دفاع از قربانیان دفاع از خشونت، 1388، ص.189.

    روندروبه رشدارتباطات درجهان امروز، نقش توسعه روابط اقتصادی،سیاسی وفرهنگی میان دولتهاوملتها،جایگاه مهم سرمایه گذاری خارجی درتوسعه اقتصادی وضرورت جلب وجذب این سرمایه‌هاواهمیت برقراری تعامل وارتباط دوستانه باملل دیگر،گشایش مرزهای جغرافیائی کشورهارا براتباع وآحادسایرملتها اجتناب ناپذیرنموده است. پیشبینی سازوکارهایی که حقوق قانونی اتباع خارجه ومنافع مشروع سرمایه گذاران خارجی را درحدودچهارچوب قوانین موضوعه ومدون ومصرحه درقانون اساسی وقوانین عادی کشورمان موردحمایت وپشتیبانی قراردهد، لازمه تسهیلات روابط وازوظایف وتکالیف دولتهاست،درآموزه‌های دینی وملی ما، همیشه بررعایت حقوق بیگانگان واقلیتهای دینی وقومی تاکیدشده  وبرخیلی ازاصول قانون اساسی وموادقان مدنی نیزبه این مهم اختصاص یافته است. معالوصف محدودیتهاوتکالیفی نیزدراین زمینه وجودداردکه باحقوق سیاسی وخصوصی بیگانگانان اصطکاک دارد. به ویژه درخصوص تملک اموال غیرمنقو ل توسط اتباع بیگانه قوانین وآئین نامه هاومصوباتی وضع گردیده که بیم ازتسلط بیگانگان براراضی واملاک واقع درمحدوده مرزهای جغرافیائی کشور و واهمه تکرارتجربه تلخ کاپیتولاسیون را حکایت دارد . برآن شدیم تادراین مجال نگاهی گذرا به این حقوق وتکالیف داشته باشیم، به همین منظورابتدا به تعریف تبعه بیگانه ومبانی قانونی حقوق آنهاپرداخته،سپس باقراردادن این حقوق وتکالیف درچهاردسته،عمومی،سیاسی،خصوصی واحوال شخصیه به بررسی آنهامی پردازیم.

 

1- شرح و بیان مساله

 

    قانون اساسی،بر جلوگیری از سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور تاکید دارد.پیش بینی محدودیت ها وشرایط در مورد تملک اموال غیر منقول،یکی از راه های جلوگیری از سلطه بیگانگان و نفوذ آنان از طریق تصرف اراضی یک کشور است.به دلیل ضعف حکومت مرکزی در ایران به ویژه در دوران کاپیتولاسیون، به رغم وجود عهدنامه ها و قانون نامه، بیگانگان اموال غیرمنقول بسیاری را از طریق عهدنامه های بین الملی در ایران تملک  کرده اند(فدوی،1382،ص15) با توجه به اهمیت املاک مزروعی در بین این اموال،اولین اقدام قانونگذار وضع قانون16 خرداد1310   درباره الزام اتباع  بیگانه به فروش اراضی  مزروعی خود به ایرانیان بود.پس ازتصویب این قانون استملاک اتباع بیگانه در ایران طبق ماده8 قانون مدنی محدودبه موارد مندرج در عهدنامه ها گردید.اموال غیرمنقول در هر کشور با حاکمیت  ملی آن کشورارتباط مستقیم دارد.به همین دلیل از زمان های قدیم ممنوعیت و محدودیت  مالکیت این اموال برای بیگانگان و حکومت قانون  محل وقوع مال بررژیم مالکیت ونقل وانتقال این اموال مورد قبول قرار گرفته است (الماسی،1368،ص184).اصولا در هر کشوری اموال بیگانگان مثل اموال اتباع داخلی موردحمایت قانونی است.اما در خصوص اموال غیرمنقول در زمان حاضر معمولا کشورها جهت جلوگیری از نفوذ بیگا نگان در مملکت محدودیت و شرایطی در  مورد تملک اموال غیرمنقول توسط  بیگانگان قائل می شوند تا بدین وسیله بتوانند این امر را تحت کنترل خود قرار داده و فقط با در نظر گرفتن ضوابطی خاص  به بیگانه ای که واجد شرایط لازم است اجازه تملک اموال غیرمنقول را بدهد.زیرادر غیراینصورت امکان سوء استفاده های از طرف بیگانگان وجود دارد.در دوران کنونی قوه قانوگذاری هر کشور،گذشته از وضع قاعده های حاکم بر روابط با اتباع بیگانه را نیز در قلمرو خود از یک جهت حق و از جهت دیگر تکلیف خود می شمارد.قاعده هایی که بدین گونه از سوی قانونگذاران هر کشور درباره ی بیگانگان وضع می گردند عام می باشند،به این معنی که شامل همه ی بیگانگان می گردند.در کنار این قاعده ها،قواعدی دیگر هم یافت می شوند که تنها شامل دسته ای از بیگانگان می باشند،مانند:قاعده های که آنها را دولتها در عهدنامه های میان خود،به نفع اتباع یکدیگر می پذیرند و اجرای آنها را متعهد می گردند.با وضع این قاعده ها دولت نشان می دهد برای بیگانگان در قلمرو خود قائل به شخصیت حقوقی بوده آنها را بهره مند از حقوق می شناسد.این ترتیب از حیث نظم داخلی مفید

 وبا مقتضیات نظم بین المللی سازگار و با ماده 6 اعلامیه جهانی حقوق بشر،به این عبارت:« هر کس حق دارد شخصیت حقوقی او در همه جا محترم شمرده شود»،هماهنگ است.با این وصف دولتها ناگزیر نیستند حقوق بیگانگان را برابر حقوق اتباع خودقرار دهند.اگر مقایسه ای اجمالی میان حقوق اتباع و بیگانگان در کشورهای گوناگون صورت گیرد،دیده می شود اگر حقوق این دو دسته افراد در مواردی یکسان است در مواردی دیگر متفاوت و حقوق بیگانگان از حقوق اتباع محدودتر است؛ حتی در مواردی، آنان به لحاظ بیگانه بودن از برخی حقوق محروم اند .

 

2- ادبیات تحقیق

 

آقای نجاد علی الماسی در کتاب خود تحت عنوان”تعارض قوانین” که در سال1368 به چاپ رسیده است بیان می دارد:اموال غیرمنقول در هرکشور با حاکمیت ملی آن کشور ارتباط مستقیم دارد.به همین دلیل از زمان های قدیم ممنوعیت ومحدودیت مالکیت این اموال برای بیگانگان و حکومت قانون محل وقوع مال بررژیم مالکیت ونقل وانتقال این اموال مورد قبول قرار گرفته است.

 

خانم ارفع نیا در کتاب خود تحت عنوان”حقوق بین الملل خصوصی” که در سال  1370 به چاپ رسیده است بیان می دارد:با دقت در ماده دهم قانون 1310 راجع به املاک مزروعی در مورد اعتبار هر نقل وانتقال اموال غیرمنقول اتباع خارجی به ایرانیان،میتوان استنباط نمود که قانون به طور مطلق اتباع خارجه را در تملک اموال غیرمنقول محق نمی دانسته است.

 

آقای فدوی در کتاب خود تحت عنوان “بررسی استملاک اتباع بیگانه” که در سال 1382 به چاپ رسیده است بیان می دارد:به دلیل ضعف حکومت مرکزی در ایران به ویژه در دوران کاپیتولاسیون،به رغم وجود عهدنامه ها وقانون نامه،بیگانگان اموال غیرمنقول بسیاری را از طریق عهدنامه های بین الملی در ایران تملک نمودند.

 

Private international law, batifole and lagarde(1984): اتباع دولتهای متعاهد در هر کشور از حقوقی که در قانونگذاری آن کشور به طور یکسان وجود دارد،یعنی حقوق مشترک در نظامهای حقوقی آنها،برخوردار خواهند بود.

 

Black’s law dictionary, 4 th ed.west publishing co(1976):بیگانگان ممکن است مانند اتباع از پرداخت مالیات معاف باشند.در این صورت یا در عهدنامه و یا مانند اتباع در قانون باید به معافیت آنان تصریح شده باشد .

 

3- ضرورت و نوآوری تحقیق

 

مساله حقوق بیگانه تازه و جدید نیست.درطول تاریخ همیشه به نحوی مورد بحث ورسیدگی بوده ونظریاتی نسبت به آن ابراز،شده و قوانین کشورها تحت تاثیر افکار و نظریات،وضع حقوقی خاصی برای بیگانگان در نظر گرفته اند. مصالح  سیاسی هیچ  کشوری اقتضا نمی کند برای بیگانه حقوقی  مثل تبعه یا نزدیک به آن  قائل شوند. برای اینکه بتوانیم حقوق لازمه بیگانگان را مشخص  کنیم  باید  ببینیم اتباع داخله چه حقوقی  دارند و بعد دادن هر یک از این حقوق  را  مشخص نماییم.

 

4- سوالات تحقیق

 

1.اتباع خارجه که در ایران اقامت ندارند آیا می توانند از حق استملاک در ایران برخوردار شوند؟

 

2.استملاک بیگانگان در ایران چه شرایطی دارد؟

 

3.آیا بیگانگان حق استملاک املاک مزروعی در ایران را دارند یا خیر؟

 

5- فرضیه های تحقیق

 

1.اتباع خارجه ای که در ایران اقامت ندارند با شرایط ویژه می توانند از حق استملاک برخوردار شوند.

 

2.استملاک بیگانگان مقید به شرایط آیین نامه استملاک اتباع بیگانه است.

 

3.بیگانگان حق استملاک املاک مزروعی را در ایران ندارند.

 

6- هدف ها و کاربرد های مورد انتظار از تحقیق

 

پیش بینی محدودیت ها و شرائط در مورد تملک اموال غیرمنقول، یکی از راه های جلوگیری از سلطه بیگانگان و نفوذ آنان از طریق تصرف اراضی یک کشور است.قوانین ایران مالکیت اموال غیرمنقول واقع در ایران را با داشتن شرائط عمومی اهلیت  مختص ایرانیان  می داند. لیکن بیگانگان  بر اساس آیین نامه استملاک 25 مرداد 1328 و آیین نامه چگونگی تملک اموال غیرمنقول توسط اتباع خارجی  غیرمقیم در جمهوری اسلامی ایران 1374 علاوه بر این شرائط، نیاز به مجوز دولت ایران دارند.

 

7- روش تحقیق و گرد آوری اطلاعات

 

الف-نوع روش تحقیق

 

توصیفی و مبتنی بر تحلیل حقوقی است

 

ب-روش گرد آوری اطلاعات و داده ها

 

روش گرد آوری اطلاعات به صورت کتابخانه ای می باشد .

 

8- ساماندهی تحقیق

 

این تحقیق مشتمل بر دو فصل است،فصل اول با عنوان : ((اصول کلی استملاک اموال غیر منقول))به مسائلی مانند مفهوم تبعه،بیگانه و اموال غیر منقول پرداخته می شود.

 الف– بیان مسأله:

 

      یکی از نهادهای کهن و ریشه‌دار در نظام حقوقی ایران، امر داوری است. نهاد داوری در واقع یک شیوه‌ی خصوصی حل اختلاف است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می‌کنند دعوای احتمالی یا مطرح خود را نزد شخص یا اشخاصی به قضاوت مدنی بگذارند تا اختلاف آنها با سرعت بیشتر و هزینه‌ی رسیدگی کمتر حل و فصل گردد. البته باید اذعان داشت که همیشه به این شکل نیست که هزینه‌ی رسیدگی داوری کمتر از رسیدگی‌های قضایی باشد.

 

      داور کسی است که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد، ولی در مرافعات بالقوه یا بالفعل، رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رأی می‌دهد (جعفری لنگرودی، 1387: 1778).

 

      از رأی داور در قوانین و اسناد بین المللی تعریفی ارائه نشده است، ولی می توان آن را اینگونه تعریف کرد که رأی داور به تصمیم نهایی داور گفته می‌شود که به گونه ای قطعی به کل یا بخشی از اختلاف ارجاعی خاتمه می‌دهد. اگرچه رأی داور همانند حکم دادگاه قطعی است، اما به طور مطلق و همیشه و در هر حال، قابل احترام و لازم الرعایه نیست.

 

 

      علی‌رغم این که رأی داور امتیازات فراوانی دارد،  ولی در صورتی این امتیازات، کامل و قابل دفاع است که مبتنی بر نظام متوازن و متعادلی از ضمانت اجراهای قانونی برای حفظ حقوق هر دو طرف رأی (محکوم‌علیه، محکوم‌له)باشد، به نحوی که هم ضمانت اجراهای لازم برای اجرای رأی داوری را در اختیار محکوم‌له قرار دهد و هم برای محکوم‌علیه یا حتی شخص ثالث این فرصت را ایجاد کند که اگر رأی داوری فاقد ارکان یک رأی صحیح و لازم‌الرعایه یا اگر دچار آسیب‌های جدی حقوقی و قانونی است، مانند آرائی که بر اساس مدارک مجعول و یا متقلبانه صادر شده، بتواند جلوی آن رأی را بگیرد (محبی، 1382: 8).

 

      پس از صدور رأی، دو حالت ممکن است حادث شود. یا محکوم‌علیه رأی صادره را طوعاً و با رغبت اجرا می‌کند یا از اجرای آن امتناع می‌ورزد، اما در اکثر موارد چون طرفین با تراضی و توافق، داور مورد نظر را انتخاب می‌کنند رأی را نیز با میل و رغبت اجرا می‌نمایند. بنابراین، در سایر موارد محکوم‌علیه به دنبال از کار انداختن رأی داوری خواهد رفت.

 

ب- سؤال‏های پژوهش:

 

1- آیا موارد اعتراض به رأی داور در مقررات راجع به داوری در حقوق ایران، حصری است؟

 

2- آیا صرف درخواست اعتراض به رأی داور مانع از اجرای آن است؟

خلیج فارس به دلیل دارا بودن پاره‌ای ویژگی‌ها از جمله منابع غنی نفت و گاز و ارتباط با آبهای آزاد، همواره مورد توجه فراوان بوده است. تاثیر منابع این منطقه بر افزایش قدرت مالی کشورهای این حوزه آبی در پنجاه سال اخیر سبب گردیده که کشورهای مزبور در پی دسترسی بیشتر و ایمن‌تر به این منابع برآیند، لذا کشورهای این حوزه درصدد تعیین و تحدید حدود در خصوص فلات قاره و مناطق انحصاری اقتصادی و اقدام سریع جهت بهره‌برداری از منابع آن می‌باشند که به دلیل یکپارچه بودن فلات قاره خلیج فارس، امر دشواری به نظر می‌رسد و مذاکرات مفصل و همکاری فراوانی را می‌طلبد. بر این اساس در این پژوهش با نگاه به قواعد حقوق بین‌الملل دریاها و عرف بین‌المللی، اختلاف ایران با سه کشور عراق، کویت و امارات متحده عربی در مورد تحدید حدود فلات قاره خلیج فارس مورد بررسی قرار گرفته است.

 

 بیان مساله پژوهشی

 

  مناطق دریایی معمولا به شکل هفت‌گانه: آبهای داخلی ، دریای سرزمینی ، منطقه مجاور یا نظارت ، منطقه انحصاری اقتصادی ، فلات قاره ، دریای آزاد و اعماق دریا تقسیم می‌شوند . هر چند که در طول تاریخ ، کشورهای ساحلی همواره به گونه‌ای بر آبهای مجاور سواحلشان صلاحیت حاکمانه داشته‌اند اما ، شکل‌گیری مناطق دریایی به صورت فوق‌الذکر نتیجه تلاش جامعه جهانی برای تدوین و توسعه قواعد حقوق بین‌الملل دریاها بوده است . اولین کنفرانس سازمان ملل برای حقوق دریاها در سال 1958 در ژنو برگزار شد . کنفرانس اول سازمان ملل برای حقوق دریاها موفق شد چهار کنوانسیون به تصویب برساند : کنوانسیون دریای سرزمینی و منطقه مجاور ، کنوانسیون دریای آزاد ، کنوانسیون فلات قاره و کنوانسیون ماهیگیری و حفاظت منابع زنده دریای آزاد . کنفرانس 1958 مقررات خاصی برای نظام حقوقی بستر دریاها پیش‌بینی نمی‌کرد ، حضور بسیاری از کشورهای جدید الاستقلال در سازمان ملل متحد که در شکل‌گیری کنوانسیون‌های 1958 نقشی نداشتند ، اکثریت قابل ملاحظه‌ای را به منظور تجدید نظر قوانین قبلی فراهم کرد . بنابراین مقدمات شکل‌گیری کنفرانس سوم حقوق بین‌الملل دریاها ایجاد شد که نتیجه آن کنوانسیون 1982 حقوق دریاها می‌باشد که در حکم قانون اساسی دریاها است چرا که ، در خصوص مناطق دریایی و حقوق شناسایی شده برای دولت‌های ساحلی در هر یک از این مناطق ، قواعد مشخصی در این کنوانسیون وجود دارد که یا ریشه در عرف دارد یا با ورود به عرف بین‌المللی از یک سو ، همچنین معاهدات گوناگون بین دول از سوی دیگر ، بر  اعتبار و الزام اجرایی آنها افزوده می‌شود .

 

در بین مناطق دریایی مورد بحث در کنوانسیون‌های پیش گفته ، فلات قاره دارای منابع سرشاری است . مهمترین منابع این قسمتها ذخایر نفت و گاز است ، مواد معدنی دیگری هم که دارای اهمیت است در این منطقه وجود دارد . علاوه بر منابع معدنی، فلات قاره از لحاظ شیلات و انواع موجودات ساکن در فلات قاره برای دول ساحلی مهم است . اصولا اصطلاح فلات قاره یک اصطلاح ژئولوژیکی است که از این دید می‌توان آن را چنین تعریف کرد : فلات قاره ادامه خشکی در دریا است . اما از دید حقوقی ، تعریف فلات قاره کاملا متفاوت است . طبق ماده 76 عهدنامه حقوق دریاها ، فلات قاره شامل بستر و زیر بستر دریاها ، در ماورای دریای سرزمینی یک کشور ساحلی و در امتداد و دامنه طبیعی قلمرو خشکی این کشور تا لبه بیرونی حاشیه قاره یا در مواردی که لبه بیرونی حاشیه قاره تا این مسافت ادامه نیافته باشد ، تا مسافت 200 مایل دریایی از خطوط مبدا دریای سرزمینی است .

 

به عبارت بهتر توافق بر سر کمترین حد منطقه فلات قاره منجر به تعیین 200 مایل دریایی شد ،  چرا که کشورهایی که فلات قاره آنها کمتر از 200 مایل بود خواستار تقویت محدوده 200 مایل و یا  هر معیار دیگری ، که بتواند تا حداکثر امکان بستر دریاها را تحت صلاحیت ملی قرار دهد ، بودند.  اساس و پایه ادعای بهره‌برداری کشورها از فلات قاره ، برای اولین بار توسط ترومن رییس جمهور وقت ایالات متحده

 آمریکا اعلام شد . یکی از مسائل یا اختلافات میان کشورهای مجاور یا مقابل دریاها ، تعیین حدود یا تحدید حدود فلات قاره است که بعضا جهت رفع آنها ، مداخله نهادهای داوری یا دادگستری بین‌المللی را به همراه داشته است . کشور ما نیز در منطقه خلیج فارس با این مشکل مواجه است و با برخی از همسایگان و کشورهای این حوزه موفق به تحدید حدود فلات قاره نشده است .

 

منطقه خلیج فارس در طول تاریخ از اهمیت قابل توجهی برخوردار بوده است . در طول بیست سال گذشته تحرکات و تحریکات فراوانی در این منطقه به وقوع پیوسته است که به نظر می‌رسد اغلب در چارچوب اهمیت منطقه خلیج فارس از ابعاد ژئوپلیتیک ، ژئواستراتژیک و ژئواکونومیک آن بوده است . در چنین شرایطی مسلما بقا و رفاه مردم منطقه خلیج فارس به چگونگی عمل دولتهای این منطقه در روابط درون منطقه‌ای و فرا منطقه‌ای آنها بستگی دارد و یکی از مصادیق آن بحث بهره‌برداری از منابع این دریای  بسته می‌باشد . مهمترین ارزش و اهمیت این منطقه ، وجود منابع سرشار نفت در خلیج فارس و کشورهای حوزه آن می‌باشد ، یعنی وجود جزایر یا شکل سواحل و هر عاملی که بتواند حق استخراج از فضای جغرافیایی بیشتری را به دولتها بدهد اهمیت دارد . لذا چنین به نظر می‌رسد که بحث تعیین مرزهای دریایی و از آنجا که خلیج فارس به علت عمق کم یک فلات قاره یکپارچه است ، بحث تحدید حدود این فلات قاره دارای اهمیت ویژه بخصوص اهمیت اقتصادی می‌باشد . بنابراین کشورهای حوزه خلیج فارس چند منطقه دریایی را تحدید حدود و تعیین نموده‌اند اما حداقل 10 مورد مرز دریایی دیگر در خلیج فارس باید تعیین شوند که از این مجموعه موارد زیر مربوط به ایران می‌باشد :

 

 

• ایران و عراق

 

• ایران و کویت

 

• ایران و امارات متحده عربی

 

اصولا مرزهای سیاسی به صورت قراردادی در آب و خشکی تعیین می‌شوند . تعیین و تثبیت مرز ، رابطه مستقیم با منافع ملی کشورها دارد .  در منطقه خلیج فارس تعیین حدود دقیق مرز در بیشتر موارد در ارتباط با منابع ارزشمند هیدروکربنی است ، بنابراین هر کشور تلاش می‌کند تا سهم بیشتری را به دست آورد . در کنفرانس 1958 فکر اینکه دول ساحلی باید حقوق خاصی بر فلات قاره خودشان داشته باشند  به طور عمومی پذیرفته شده بود . طبق حقوق بین‌الملل عرفی تحدید حدود بایستی بوسیله توافق بر طبق اصول منصفانه و با توجه به شرایط موجود به نحوی صورت بگیرد که بیشترین میزان ممکن از فلات قاره‌ای را ، که ادامه طبیعی قلمرو زمینی یکی از طرفین در زیر آب دریا است ، بدون تداخل در امتداد طبیعی قلمرو زمینی طرف دیگر متعلق به آن دولت سازد. ایران بزرگترین و متنفذترین کشور در منطقه خلیج فارس است که بزرگترین جمعیت و بزرگترین بالقوه‌های اقتصادی ، سیاسی و استراتژیک را دارا است . ایران برای صدور همه نفت صادراتی و دیگر اقلام نفتی و غیر نفتی و ورود بزرگترین بخش از واردات خود ، به خلیج فارس بستگی حیاتی دارد . در حال حاضر دنیا برای بخش اعظم از نفت خود به خلیج فارس وابسته است ، در ضمن خلیج فارس دومین منطقه بزرگ ذخایر گاز به شمار می‌آید . علاوه بر اینها منابع ماهیگیری و منابع سرشار بستر خلیج فارس از مهمترین دلایل اهمیت و ضرورت تعیین مرزهای دریایی و تحدید حدود فلات قاره در این منطقه می‌باشد ، و از آنجا که کشورمان در این مورد با برخی کشورهای حوزه خلیج فارس به توافق نرسیده است ، موجبات عدم تامین منافع ملی ما فراهم شده است ، بلاتکلیفی و تعلل بیشتر موجب تشدید مضرات ناشی از آن است . لذا این تحقیق نیز به عنوان آمیزه‌ای از قواعد و رویه‌های حقوقی و مسائل جغرافیایی در کنار پرداختن به مسائل اقتصادی سعی در بررسی نمونه‌هایی از اختلافات مرزی دریایی در جهان دارد که به انعقاد موافقت‌نامه‌های تحدید حدود منجر شده یا به گونه دیگری منافع طرفین را مرتفع و تامین نموده است تا در صورت امکان با الگوبرداری یا مطابقت موارد مشابهت ، امکانی برای حل مشکلات مرزی ایران و تامین حداکثر منافع کشورمان ایجاد گردد.

 

– حاکمیت به معنای قدرت عالی در یک جامعه سیاسی می‌باشد. دولت حاکمه اغلب به عنوان دولتی توصیف می‌شود که آزاد و مستقل باشد. این دولت در مسائل داخلی خود صلاحیت قضائی کاملی بر تمامی افراد و دارایی‌های واقع در قلمرو خود دارد؛ و نیز ادعا می‌کند که حق دارد تا زندگی اقتصادی خود را بدون توجه به همسایگانش تنظیم نماید با این حال نظریه پردازانی که اصرار دارند حقوق بین‌الملل الزام آور است، این نوع توصیف از حاکمیت را انکار می‌کنند. این افراد استدلال می‌کنند که دولت‌ها مقید به پیمان‌ها و الزامات بین‌المللی هستند،  پس مفهوم آزادی مطلق دولت حاکم ، مسئله‌ای مربوط به گذشته هست و این چنین نیز باید باشد. در رویکرد بین‌المللی کنونی، عموما این دیدگاه پذیرفته شده است. هم اینک سازمان ملل متحد نیز نهاد اصلی محدود کننده کاربرد حاکمیت تلقی می‌گردد. از موارد خاص که به مسئله حاکمیت اشاره شده است ماده 1 کنوانسیون 1958 است که بر حاکمیت دولت ساحلی تاکید دارد و منظور از حاکمیت، اختیار قانونگذاری و اجرای قانون توسط دولت ساحلی در خصوص دریای سرزمینی و اعمال آنها از طریق قوانین داخلی می‌باشد. (پورنوری و حبیبی، 1386، 31) درون محدوده آب‌های سرزمینی دولت، صلاحیت حاکم ساحلی همانند حاکمیتش بر سرزمین خشکی آن، کامل است. هرگونه محدودیت موجود ، چه به حق عبور بی ضرر و چه به امتیازات و مصونیتهای اعطایی به کشتی‌های خارجی اشاره داشته باشند ، بیانگر امتیازات داوطلبانه‌اند که اصل اساسی حاکمیت کامل را متاثر نمی‌سازند. (فون گلان، 1386، 447)