وبلاگ

  محدودیت توانایی انسان در برآوردن نیازهای خود منجر به پذیرش اصل تقسیم کار در مناسبات زندگی اجتماعی و همکاری متقابل در این راستا شده است. بخشی از این همکاریها در قالب نهادهایی صورت میگیرد که به اعمال حقوقی شهرت یافته اند.  یکی از اعمال حقوقی که از روزگاران گذشته برای کسب تسهیلات و نیز جلب اعتماد وام دهندگان مورد توجه بوده است،  اعطای اعتبار و تسهیلات همراه با اخذ وثیقه در قالب عقد رهن است. در واقع این عقد از جمله نهادهای حقوقی است که روابط مبتنی بر نیازهای مالی و اقتصادی افراد جامعه را تنظیم می کند،  به گونه ای که با به رهن گذاشتن مالی از اموال بدهکار، فرد نیازمند به کسب اعتبار، این نیاز خود را برآورده ساخته و بستانکار نیز از استیفای طلب خود اطمینان خاطر می یابد.                                                                                      

 

از سوی دیگر تحول روابط افراد با یکدیگر که ریشه در تحولات خواستها و نیازهای آنها دارد منجر به تحول قرارداد از حیث شکل و محتوا خواهد شد،  یعنی این قرارداد است که باید خود را با تحولات حاصل شده در عرصه روابط اجتماعی هماهنگ نماید.  نگاهی به تاریخ حقوق نیز صحت این برداشت را تایید می کند.  از نظر تاریخی قراردادها از حالت تشریفاتی بودن در جهت کاستن از تشریفات در تحول بوده اند. به نحوی که در حال حاضر تشریفاتی بودن قرارداد،  بر خلاف سابق امری استثنایی است بنابراین قواعد حاکم بر هر قراردادی متاثر از شرایط زمان و مکان تدوین قواعد مزبور برای تنظیم رابطه خاص  از روابط اجتماعی است ، عقد رهن نیز از جمله نهادهای حقوقی است که روابط مبتنی بر نیازهای مالی و اقتصادی افراد جامعه را تنظیم می کند. این نهاد نیز تبعا تحت شمول همان قواعدی است که قبلا ذکر شد، قواعد حاکم بر نهادی که اکنون در قانون مدنی رهن نامیده می شود، زمانی تکوین یافته است که نیازها و روابط اقتصادی افراد جامعه تفاوت زیادی با عصر حاضر داشت در آن زمان کسب وام بیشتر برای رفع حوائج شخصی بود،  ولی اکنون بیشتر در جهت استفاده از آن در راه اندازی پروژه های عظیم صنعتی است، در آن زمان بعلت کم بودن مبلغ وام ارزش مالی که موضوع رهن بود نیز تبعا کم بود.  ولی در حال حاضر مبالغی که به عنوان وام داده می شود مبالغ هنگفتی است. تحقق این تحولات در روابط افراد جامعه مقتضی آن است که قواعد حاکم بر نهادهای تنظیم کننده این روابط نیز متحول شود و قواعد حاکم بر نهاد رهن قانون مدنی که مبتنی بر واقعیات اقتصادی اعصار گذشته است و از اینرو در مناسبات اقتصادی جدید چندان کارایی ندارد، نیز متحول شود. 

 

بیان مساله                                                                                                                                                      

 

امروزه در روابط افراد نوعی از اموال با عنوان اموال اعتباری رایج شده است، اموالی که خود آنها ارزشی ندارند بلکه دربردارنده نوعی اعتبار و مال می باشند که گاه دارای ارزش مالی زیادی نیز می باشد.از جمله این اموال میتوان به اوراق بهادار، اوراق مشارکت ،سهام، سهم الشرکه و پول اشاره نمود. که ما در این پژوهش به امکان سنجی رهن برخی از مصادیق این اموال ، یعنی پول، سهام و سهم الشرکه میپردازیم.

 

در عصر حاضر که غالب معاملات تجاری و سرمایه گذاریهای کلان اقتصادی  در نتیجه استقراض از بانکها و موسسات مالی و اعتباری صورت می گیرد، نهاد حقوقی رهن مورد توجه بیشتر نظام های حقوقی قرار گرفته است و قانون گذاران این نظامها را به تکاپوی بیشتر برای تسهیل روند استقراض از طریق پیش بینی نهادهای حقوقی جدید و مناسب با اقتضائات تجارت نوین و توسعه دامنه اموال موضوع معاملات وثیقه ای  و پذیرش رهن اموال اعتباری به عنوان اموالی که در عصر حاضر از گستردگی و تنوع و در مواردی ارزش مالی بسیار برخوردار است  واداشته است (شکری، 1388، 1).

 

با توجه اینکه در قانون مدنی ایران  یکی از شرایط مال مرهون را عین بودن آن دانسته است و رهن دین و منفعت را باطل دانسته است و اینکه مال مرهون باید به قبض مرتهن داده شود و با توجه به ماهیت اموال  اعتباری  که آن را مال منقول غیر مادی دانسته اند این سوال مطرح است که آیا ماهیت حقوقی رهن اموال اعتباری(پول و سهام شرکتها) را می توان در قالب عقد رهن قانون مدنی توصیف کرد؟ یا برای این منظور باید از ماده 10 قانون مدنی استفاده کرد؟ و دیگر اینکه احکام و آثار حاکم بر رهن این اموال چیست؟                                                                                                                   

 

در این تحقیق سعی می شود با تحلیل نظرات فقها در خصوص عقد رهن که قانون مدنی بر گرفته از آن است  در خصوص اینکه آیا فقها بطور مطلق به باطل بودن رهن دین نظر داشته اند و دلایل آنها در این مورد چیست؟ و اینکه قبض شرط صحت رهن است یا شرط لزوم آن، به تحلیل ماهیت سهام و سهم الشرکه و پول و ماهیت رهن اینگونه اموال پرداخته شود تا راهگشای حل برخی مسائلی باشد که در این زمینه وجود دارد.                                                                  

 

اهمیت و ضرورت تحقیق                                                                                                           

 

سکوت قانونگذار و اختلاف نظر حقوقدانان در خصوص امکان رهن اموال اعتباری باعث بروز ابهاماتی در این خصوص شده است، بر این اساس ضرورت انجام تحقیقی جامع در این زمینه را در دو بعد نظری و عملی می توان طرح نمود:                                                                                                                                          

 

• از لحاظ نظری، با توجه به لزوم توسعه دامنه اموال موضوع معاملات وثیقه ای، پذیرش رهن اموال اعتباری به عنوان اموالی که در عصر حاضر از گستردگی، تنوع و در مواردی ارزش مالی بسیار برخوردارند، و به منظور جلب نظر مقنن جهت انعکاس صریح این موضوع در قانون، می توان این ضرورت را توجیه نمود .

 

• از لحاظ عملی نیز می توان به دلیل لزوم تسهیل روند استقراض و حل مشکلات پیش روی بانکها و موسسات مالی و اعتباری از طریق پیش بینی نهادهای حقوقی جدید و مناسب با اقتضائات تجارت نوین، این ضرورت را توجیه نمود.

   و در نهایت از آنجایی که در مورد این موضوع تاکنون تحقیق جامعی صورت نگرفته است، ضرورت پرداخت به آن را دو چندان می نماید.                                                                                                                                 

 

 

اهداف تحقیق                                                                                                                           

 

هدف اصلی این تحقیق، تبیین و شناسایی ماهیت اموال اعتباری ( پول و سهام شرکتها) و ماهیت و راهکارهای رهن اینگونه اموال است. و اهداف دیگر آن نیز عبارتند از ،تبیین ماهیت موضوع رهن به منظور گسترش حوزه اموال قابل رهن،و همچنین جلب توجه قانونگذار به تدوین ضوابط و مقررات خاص مربوط به رهن اموال اعتباری است.          

 

سوالات تحقیق                                                                                                                          

 

حال با عنایت به مسائل بیان شده پرسش اصلی در این تحقیق به این صورت مطرح می گردد: ماهیت حقوقی رهن اموال اعتباری( پول و سهام شرکتها) چیست؟ و سوالات فرعی نیز عبارتند از: احکام وآثارحاکم بررهن اموال اعتباری چیست؟ چگونه میتوان ازطریق تحلیل ماهیت موضوع رهن، قلمرو اموا ل قابل رهن را به اموال اعتباری نیز گسترش داد؟

 

                                                                                                                                                     

 

مبانی نظری                                                                                                                             

 

درقانون مدنی درخصوص رهن اموال اعتباری مطلبی به صراحت بیان نشده است، بنابراین باید در این مورد از اصول کلی حاکم بر رهن کمک گرفت. . با توجه به اینکه اموال اعتباری همچون پول وسهام و سهم الشرکه شرکتهای تجاری مال منقول غیر مادی است، در خصوص صحت به رهن گذاشتن آنها تردید وجود دارد. قانون مدنی به تبعیت از دیدگاه مشهور فقهای امامیه برخی الزامات را برای عقد رهن مقرر کرده است. این قانون رهینه را منحصر در عین معین دانسته، و حکم به بطلان رهن دین و منفعت داده است. و قبض مال مرهون را شرط صحت این عقد تلقی کرده است و در خصوص کفایت یا عدم کفایت وجود سبب دین برای صحت این عقد سکوت اختیار نموده، این در حالی است که، بررسی و مطالعه تحلیلی آراء فقهای امامیه این حقیقت را آشکار میسازد که برخی از بزرگان فقها در مقام ارائه ادله خلاف نظر مشهور برآمده، و بر تمام یا برخی الزامات مزبور خدشه وارد کرده اند و دیدگاه های متفاوتی در زمینه کفایت یا عدم کفایت سبب دین، برای تحقق عقد رهن ابراز نموده اند ،برخی از فقها قبض مال مرهون را شرط صحت این عقد دانسته و در این خصوص به ادله متعددی از کتاب و سنت استناد ورزیده اند،(شهید اول، 1417، 3/ 383 –محقق حلی، 1370، 2/ 329) و این در حالی است که برخی دیگر از فقها بر این باورند که قبض مال مرهون در تحقق عقد رهن تاثیری    نداشته و منحصرا موجب میشود که تا پیش از اقدام به قبض این عقد از جانب راهن نیز جایز تلقی شود.(حلبی، 1417، 243- علامه حلی،1413، 2/116)

 

همچنین در فقه درباره اینکه قبض شرط صحت عقد رهن است یا شرط لزوم آن و یا اینکه نه شرط صحت است و نه شرط لزوم اختلاف نظر وجود دارد.                                                                                                                             در قانون تجارت در برخی از مواد به توثیق سهام اشاره کرده است. از جمله ماده  114 و 67 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت به امکان وثیقه قرار دادن سهام اشاره نموده است ولی از آنجایی که یکی از شرایط رهن در قانون مدنی لزوم وجود دین سابق است، بحث این است که آیا در مورد توثیق سهام مذکور در این مواد چنین شرطی حاصل است یا خیر.  که در این مورد نیز قانون ساکت است.                                                                    

 

برخی از حقوقدانان توثیق مذکور در مواد مزبور را منطبق با عقد رهن دانسته و مشمول آثار و احکام عقد رهن قرار داده اند (افتخاری، 1380، 97). و برخی دیگر معتقدند که، توثیق مذکور در این مواد را نمیتوان به عنوان رهن توصیف نمود)انصاری و ذوالفقاری، 1391 ،19). زیرا در این موارد نه دینی ایجاد شده و نه سبب دین.  برخی حقوقدانان نیز در مورد جواز توثیق سهام شرکتها بین سهام بانام و بی نام قائل به تفکیک شده اند، و توثیق سهام بی نام را پذیرفته ولی بانام را نپذیرفته اند ( کاتوزیان، 1376 ، 4/ 540-541).                                            

 

  برخی دیگر از حقوقدانان نیز بدونه تفکیک بین سهام بانام و بی نام توثیق سهام را پذیرفته، اگر چه از حیث تشریفات مربوط به رهن میان آنها قائل به تفکیک شده اند بدین معنی که اگر سهام بی نام به رهن گذاشته شود باید سهم مزبور به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین شده داده شود ولی در مورد سهام بانام مراتب باید در دفتر سهام شرکت ثبت گردد وگرنه در مقابل ثالث بی اثر است ( عرفانی، 1369، 2/75).                                                  

 

پیشینه تحقیق                                                                                                                              

 

در خصوص پیشینه تحقیق نیز در خصوص این موضوع تا کنون در کشور مطالعه تحلیلی عمیقی صورت نگرفته، و تنها برخی از نویسندگان در قسمتهایی از کتابهای خود به این موضوع پرداخته اند.                                                 

 

 به عنوان مثال یکی از نویسندگان با تطبیق مقررات حاکم بر نهاد رهن مدنی ایران با رهن تجاری حقوق فرانسه معتقدند که در حال حاضر لزومی بر تغییر مقررات این نهاد در راستای منطبق کردن آن با قواعد حاکم بر حقوق تجارت نیست، از محتوای کلام ایشان چنین بر می آید که مقررات مندرج در قانون مدنی برای نهاد رهن در روابط تجاری افراد نیز همانند روابط مدنی از کارایی لازم بر خوردار است و هیچ لزومی بر ایجاد تحول در این نهاد در راستای منطبق کردن آن با الزامات روابط تجاری مشاهده نمیشود( جعفری لنگرودی، 1370 ،127-128).                                                                    

 

در مقابل نویسنده دیگری معتقد است که نهاد رهن مدنی تاب تحمل اقتضائات جدید مالی اشخاص را ندارد و توصیه میکنند که با تهیه طرح رهن بازرگانی و تصویب آن از مشکلات موجود کاسته شود.  ایشان معتقدند که اشکالاتی در مقررات رهن مدنی مثل لزوم قبض مال مرهونه و عین بودن آن وجود دارد که با تفسیر و توجیه مقررات موجود قابل حل نیست، و تنها راه حل آن، تصویب قانون جدید با عنوان رهن بازرگانی است(نصیری، 1351، 119).                 

 

برخی حقوقدانان نیز در مورد جواز توثیق سهام شرکتها بین سهام بانام و بی نام قائل به تفکیک شده اند، و توثیق سهام بی نام را پذیرفته ولی بانام را نپذیرفته اند.  ایشان نظر خود را چنین توجیه میکنند، که در دید عرف ارزش موضوع سهام بی نام چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آنها است . بر عکس در مورد سهام و اوراق تجاری بانام چون در نظر عرف بین سند و ارزش محتوای آن یگانگی وجود ندارد اینگونه اسناد در حکم سند طلب است، و ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن مورد رهن درست به نظر نمیرسد(کاتوزیان، 1376 ، 540).                                                                                

 

همچنین در این مورد چند مقاله به رشته تحریر درآمده است( اخلاقی، 1368). بعنوان مثال دکتر بهروز اخلاقی در مقاله خود با عنوان« بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری» بطور کلی به بحث در خصوص توثیق این اموال پرداخته و چنین نتیجه گرفتند که، اگر چه توثیق این اسناد فواید فراوانی دارد اما تا زمانی که قانون ایران در این خصوص اصلاح نشده برای توثیق آنها میتوان ازماده 10 قانون مدنی کمک گرفت.  همچنین در یکی دیگر از این مقالات با عنوان بررسی آثار مترتب بر توثیق سهام در حقوق ایران و انگلیس آقای رحمت دشتی،نویسنده آن، به بررسی آثار مترتب بر ثوثیق سهام پرداخته اند.(دشتی، 1389) تعدادی پایان نامه کارشناسی ارشد و رساله دکتری نیز وجود دارد که بطور محدود به این موضوع اشاره کرده اند.  از جمله، میتوان به موارد زیر اشاره نمود.( مواساتیان، 1376 – صادقی، 1377- سکوتی نسیمی،1381- شکری1388).                                                                                                          که در سه مورد اول نویسندگان تنها اشاره کوتاهی به این مطلب نموده اند، و در مورد آخر خانم شکری به طور کلی و بدونه پرداختن به مصادیق اموال غیر مادی، به امکان به رهن گذاشتن این اموال پرداخته و مبنای نظر مشهور فقها را در باره لزوم عین بودن رهینه و بطلان رهن دین و منفعت بیان نمودند.                                

 

در حالیکه در این تحقیق سعی میشود به طور خاص ضمن تبیین ماهیت حقوقی ، هر یک از مصادیق اموال اعتباری مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و به امکان به رهن گذاشتن این گونه اموال پرداخته و سپس آثار و احکام رهن آنها بیان شود.                                                                                                                                                     

 

شیوه انجام تحقیق                                                                                                                       

 

با توجه به اینکه منبع این تحقیق کتب، رساله، پایان نامه و مقالات می باشد، بنابر این شیوه انجام این تحقیق توصیفی و اسنادی می باشد.                                                                                                                                             

 

ابزار تحقیق                                                                                                                               

 

در این تحقیق از ابزار فیش برداری استفاده شده است.

نکاتی در جهت تعریف موضوع، روش علمی اتخاذ شده و اهداف کلی و … نوشته شده است تا محدوده انتظار لازم از این نوشتار آشکار گردد.

 

1- تبیین موضوع

 

سالیان متمادی است که اقتصاد ایران و کشورهای در حال توسعه، دچار تورم، فقر و بیکاری است که حکایت از بیماری اقتصاد این کشورها دارد؛ زیرا به رغم دسترسی به منابع عظیم مالی ناشی از صادرات نفت وگاز؛ باز هم این مشکلات دست به گریبان آنهاست. اقتصاددانان اعتراف دارند که این معضلات علایم و عوارض بیماری عمیق و مزمنی هستند که به جای تشخیص و درمان آن با شیوه‌ای علمی، فقط به تزریق مسکنها اکتفا شده است، غافل از این که این مسکنها، گرچه ممکن است درکوتاه مدت از شدت درد بکاهد؛ اما در نهایت درمان بیماری را پیچیدهتر و سختتر میکند . مسؤولان کشور به جای مبارزه با عوامل ایجاد کننده و تداوم بخش فقر، بیشتر در فکر اعطای یارانه به گروه های کم درآمد یا بهتر بگوییم به فکر اعطای یارانه به تمامی گروه های درآمدی برآمدهاند و به جای پرداختن به ریشه های تورم، به کنترل اداری آن روی آوردند. امروزه اقتصاددانان ایران بر این رأی هستند که ریشه خیلی از معضلات اقتصادی ایران به رفتار اقتصادی دولت به ویژه در شیوه تأمین مالی بودجه و کسری آن برمیگردد. تجارب و شواهد نشان میدهد که سیاست کسری بودجه به عنوان یکی از رویه های سیاست مالی در ایران به طور مداوم استفاده شده است.

 

مسأله مهم در این رابطه چگونگی تأمین کسری بودجه میباشد که در بعضی از سالها بیش از 90 درصد آن از طریق استقراض از بانک مرکزی تأمین شده است که تأثیر انبساطی قابل ملاحظهای بر تقاضای کل و سطح عمومی قیمتها بر جای گذاشته است. به عنوان نمونه در فاصله سالهای 1384 تا 1390 حجم نقدینگی در کشور از 92 تریلیون تومان به 350 تریلیون تومان افزایش یافته است؛ یعنی280 درصد افزایش داشته است (8/3برابر). در عین حال معضل کمبود نقدینگی در میان فعالان اقتصادی همچنان وجود دارد. این در حالی است که رشد اقتصادی در این مدت کمتر از 92 درصد بوده است (92/1برابر).

 

 وقتی دولت برای تأمین مخارج و کسری بودجه خود پول جدید چاپ و منتشر میکند، سود کسب میکند؛ زیرا هزینه انتشار پول جدید خیلی کمتر از ارزش اسمی آن است. سود ناشی از انتشار پول جدید «حقالضرب» نامیده میشود. افزایش میزان حجم پول مازاد بر رشد اقتصادی وسیلهای است تا دولت بتواند از این طریق منابع بخش خصوصی را به خود اختصاص دهد؛ زیرا پولهای منتشرشده تقاضای کل را افزایش داده، موجب تورم میشود. تورم با انتقال قدرت خرید پول مردم به دولت همچون مالیات  عمل میکند. اقتصاددانان این پدیده سلب مالکیت از ملت و انتقال آن به دولت را « مالیات تورمی » مینامند.  مالیاتی که بدون مجوز قانونی و به صرف استفاده از سازوکار تورمی بر ملت تحمیل میشود. مالیات تورمی از این جهت که به چشم نمیآید «  مالیات پنهان » نامیده میشود.

 

نتیجه تحقیقات محققین نشان میدهد مالیات تورمی آثار منفی زیادی از خود بر جای میگذارد که گوشهای از آن عبارتند از: بیثباتی اقتصادی، کاهش ارزش حقیقی بدهیهای دولت به ملت، گسترش بیعدالتی، بدتر شدن وضعیت فقر وتوزیع درآمد، عدم شفافیت رابطه دولت و ملت، کاهش ارزش واقعی مخارج دولت در دوره بعد، ایجاد دور بسته کسری بودجه، جانشینی مخارج مصرفی دولت با مخارج مصرفی بخش خصوصی، کاهش سرمایهگذاری به دلیل کاهش سطح دسترسی بخش خصوصی به اعتبارات، فرار سرمایه از کشور، کاهش اعتماد ملت به پول ملی؛ انتقال درآمد از ملت به اقلیت اولین دریافت کننده نقدینگی، ایجاد رانت برای بعضیها، انتقال بخشی از قدرت خرید طلبکاران به بدهکاران، به هم خوردن ساختار قیمتهای نسبی، تخصیص غیر بهینه منابع، تشدید فرایند تورمی، افزایش مانده های سفتهبازی، افزایش مخاطرات تصمیمگیریهای اقتصادی، ایجاد نابسامانی در روابط بازرگانی خارجی، کاهش ارزش خارجی پول، افزایش طول عمر اجرای طرحهای عمرانی، کاهش بهره وری، ایجاد نابسامانی در بازار سرمایه، افزایش تعداد دفعات تبدیل داراییها به پول، افزایش تعداد دفعات تغییر قیمتها ودستمزدهای اسمی، اختلال در نظام مالیاتی، تغییر جذابیت انواع مختلف سرمایهگذاری، اختلال در محاسبات مردم در امر پسانداز برای دوره بازنشستگی وخریدهای رهنی وسرمایهگذاریهای بلند مدت و دهها پیامد منفی دیگر.

 

این در حالی است که در کشورهای پیشرفته کسری بودجه نباید تورم‌زا باشد؛ حتی تورمهای خفیف نیز تجاوز به حقوق شهروندان شناخته شده و ناقض آزادیهای فردی و تعدی به حقوق مالکیت مردم اعلام شده است. در جوامع مدنی پیشرفته تعدی به حقوق مردم از طریق ایجاد تورم که قدرت خرید مردم را به دولت انتقال می دهد، مجاز نیست. وجود 15 درصد تورم؛ یعنی مصادره 15 درصد از قدرت خرید مردم و سپرده های آنها در نظام بانکی کشور به نفع دولت؛ که این اقدام دولت از وجاهت قانونی برخوردار نیست.

 

در کشورهای عضو اتحادیه اروپا رقم کسری بودجه مجاز برای دولتها 3 درصد تولید ناخالص ملی هر کشور تعیین شده است وآن را شرط اصلی پیوستن به حوزه یورو قلمداد کردند و استقرار وحدت اقتصادی و پولی اروپا را وظیفهای دائم تلقی کردند که هدف آن، رشد بدون تورم و بی‌زیان برای محیط زیست اقتصادی است.

 

بر اساس اساسنامه اتحادیه اروپا؛ حق اولویت دراعمال سیاست پولی و ارزی، با هدف ثبات ارزش پول است و تأمین مالی کسریهای بودجه از طریق نظام بانک مرکزی اروپا تقریباً ممنوع است و کشورهای عضو موظفند از کسری غیر متعارف بودجههای خود اجتناب کنند. کمیسیون اتحادیه اروپا موظف است، وضعیت بودجهها و میزان بدهکاریهای بخش عمومی را تحت مراقبت قرار دهد. در مرحله نهایی در این اتحادیه، توافق کردند که دولتهای عضو باید ثبات مداوم قیمتها و نرخ تورمی را که مجاز اعلام گردیده است، رعایت کنند و این نرخ تورم نباید از 5/1 درصد بیشتر باشد و کشورهای عضو در زمان سنجش سطح قیمتها و تورم، نباید دارای کسری بودجه غیر متعارف باشند.

 

این در حالی است که در کشور ما نیز در قانون پولی و بانکی، هدف از تأسیس بانک مرکزی ایران، حفظ ارزش پول و موازنه پرداخت ها و تسهیل در مبادلات و کمک به رشد اقتصادی کشور شمرده شده است. اما با این وجود،  سیاست کسری بودجه سالیان متمادی است که در حال اعمال است. آمارها نشان میدهند ازسال 1345 به تدریج سهم سایر منابع تأمین اعتبار که بیانگر کسری بودجه دولت است، در کل منابع مورد استفاده دولت افزایش یافته است و در سال 1348 به 16درصد رسید. در فاصله سالهای 1357تا1359 استفاده ازمنابع بانک مرکزی به شدت افزایش یافته و در سال 1359 به 45 درصد و در سالهای 65 و67 حدوداً به 47 درصد رسید. این روند پیوسته ادامه داشته و در دهه هشتاد نیز تراز عملیاتی بودجه عمومی دولت پیوسته با کسری مواجه بوده است. همانطوری که در جدول(الف) مشاهده می شود، بررسی ارقام عملکرد بودجه طی سالهای 1389-1381 نشان میدهد کسری تراز عملیاتی بودجه عمومی دولت از7/86188 میلیارد ریال در سال 1381به 5/275053 میلیارد ریال در سال 1389 افزایش یافته؛ یعنی 2/3  برابر شده است. همینطور تراز عملیاتی و سرمایهای نیز پیوسته با کسری مواجه بوده و از 6/20299 میلیارد ریال در سال 1381به 3/77118  میلیارد ریال در 1389 افزایش یافته است؛ یعنی 8/3  برابر شد. کسریهای مذکور عمدتاً از طریق برداشت از حساب ذخیره ارزی و بعضاً از طریق واگذاری شرکتهای دولتی تأمین گردیده است. به عنوان نمونه در سال 1382 درآمد ریالی حاصل از فروش نفت خام 3/25 درصد رشد داشته و معادل ریالی 4/15 میلیارد دلار درآمد نفت به حساب خزانه واریز شد که حکایت از ارتباط بودجه با متغیرهای پولی دارد. به این گونه که کسری بودجه پیوسته به بانک مرکزی منتقل شده و به ایجاد پول جدید انجامیده است. با نگاهی به ارقام کسری بودجه، پول پایه و نقدینگی میتوان دریافت که پیوسته این دو امر با هم انطباق داشتهاند. بیشتر بررسیها از پولی بودن پدیده تورم در ایران حکایت دارند. مفهوم آن این است که به میزان تورم قدرت خرید از مردم به دولت انتقال مییابد.

 

با بررسی نکات فوق و با توجه به اینکه منابع مالی دولت با استناد به منابع دینی و فقه اسلامی خمس و زکات است و در صورت عدم کفایت آن طبق حکم حکومتی گرفتن مالیات از اشخاص حقیقی و حقوقی است، سؤالهای زیادی مطرح میشود و نیاز است تا از منظر فقه و حقوق اسلامی مورد بررسی قرار گیرند.

 

1-1 سؤال اصلی

 

سؤال اصلی که در این پایان نامه مورد پیگیری قرار می‌گیرد این است که:

 

ضمانت بانک مرکزی در کاهش دادن ارزش پول با توجه به مبانی فقهی و قوانین حقوقی چگونه می‌باشد؟

 

1-2 سؤالات فرعی

 

سؤالاتی که در این پایان نامه، پس از بررسی مبانی نظری و پیشینه مطالعات انجام شده پیرامون ضمانت بانک مرکزی در کاهش ارزش پول و مالیات تورمی مطرح میشود ، این است که:

 

1. آیا انتشار اسکناس به عنوان منبع در آمد دولت، شرعی است یا خیر؟

 

1. آیا بانک مرکزی، از منظر فقه و حقوق اسلامی در تأمین مالی کسری بودجه دولت، از طریق انتشار پول جدید، که باعث انتقال قدرت خرید از ملت به دولت می شود، ضامن هست یا خیر؟

3.آیا با اذن ولی فقیه و با استناد به احکام حکومتی در موارد ضرورت می‌توان از انتشار اسکناس برای تأمین کسری بودجه استفاده کرد یا خیر؟

 

2- فرضیه ها

 

1. صیانت از ارزش پول ملی از وظایف بانک مرکزی و دولت اسلامی است و انتشار اسکناس نمی‌تواند به عنوان یکی از ابزار های در آمدی دولت عمل کند.

 

1. اختیارات بانک مرکزی در کاهش ارزش پول با هر انگیزه و هدفی بسیار محدود بوده و در تأمین مالی کسری بودجه دولت نمی توان از این ابزار استفاده کرد. از این رو، ضمانت و مسؤولیت خسارات ناشی از آن، متوجه کسانی است که بدون وجود اختیارات شرعی و قانونی، چنین تصمیماتی میگیرند.

 

1. براساس احکام اولیه اسلام نمیتوان به طور دستوری به تغییر ارزش پول اقدام کرد و کاهش ارزش پول ملی و انتقال قدرت خرید از ملت به دولت به حکم حکومتی ولی فقیه زمان نیاز دارد و در شرایط خاصی امکان پذیر است .

3-  ضرورت و اهداف تحقیق

 

یکی از نعمت هایی که خداوند بر بشر ارزانی داشته، استعداد خلق و ابتکار پول است که امروزه بخش عظیمی از اقتصاد و تجارت جهان را به خود اختصاص داده است. این نعمت همانند سایر نعمت های بیکران پروردگار، هم قابل استفاده‌ی مشروع و مفید است؛ و هم قابل استفاده‌ی نامشروع و فساد انگیز. امروزه پول و بانک، اساس زندگی ملت ها و کشور‌ها را تشکیل و نقش بسیار حساسی در پیشرفت یا سقوط ملت‌ها ایفا کرده و می‌کند، پول و بانک در عصر حاضر و در سطح ملی و بین المللی بسیار حساس و ظریف بوده و نیازمند تدبیر و سیاست گذاری و هدایت مدبرانه است. هر چقدر بانک‌های مرکزی و دولت‌ها در این زمینه هوشیار‌تر بوده و بهتر عمل کنند، موفق‌تر خواهند بود. تنظیم و اجرای صحیح سیاست‌های پولی و اعتباری، و تنظیم عرضه و تقاضای پول و حفظ ارزش پول، از عوامل موثر در موفقیت و رشد و توسعه ملت‌ها خواهد بود. از این رو ضرورت دارد تا ماهیت و نقش پول به خوبی بررسی فقهی و حقوقی شود.

 

دولت اسلامی از آنجایی که اقامه کننده احکام و حدود الهی است،  اهداف مقدسی دارد؛ ولی این مجوز این امر نمیشود که برای رسیدن به این اهداف هر چند به خیر و صلاح مردم باشد، از ابزارها و روش های ناصحیح برای رسیدن به آنها استفاده نماید ؛ زیرا در اسلام هدف وسیله را توجیه نمیکند؛ حتی اگر هدف مقدس باشد. در اسلام همانطور که هدف باید مقدس باشد، روشها و ابزارهایی که برای رسیدن به این هدف مقدس استخدام میشود نیز باید مقدس باشد. هدف از انجام این تحقیق بررسی فقهی و حقوقی ضمانت بانک مرکزی در رابطه با کاهش دادن اختیاری ارزش پول ملی است.

 

4- پیشینه موضوع

 

از آنجایی که هر تحقیقی بر پایه‌ها و ارکان و نتایج مطالعات و تحقیقات گذشتگان استوار است؛ لازم است قبل از شروع بحث اصلی، پیشینه تاریخی و همچنین پیشینه نگارشی ضمانت بانک مرکزی در کاهش ارزش پول مورد بحث و بررسی قرار گیرد :

 

4-1 پیشینه تاریخی موضوع

 

در ابتدا، معاملات انسان‌ها، به صورت پایاپای یا کالا به کالا بوده است، اما به دلیل معایبی که داشت بشر به سمت انتخاب کالاهایی به عنوان وسیله مبادله و معیار سنجش ارزش معاملات روی آورد که می توان آن‌ ها را به عنوان اولین پول‌ها به شمار آورد. رفته رفته به منظور کاهش هزینه ها و تسهیل معاملات، پول‌ها پیشرفته‌تر شدند تا به پول تحریری و پول الکترونیکی امروزی رسیدند که صرفاً اعتبار است و حتی کاغذ پول‌های کاغذی را هم ندارد. در حقیقت پیدایش پول به عنوان معیار سنجش ارزش و وسیله دادوستد به موازات گسترش مبادلات میان جوامع، صورت گرفته است، و احتیاجات متعدد انسان و عدم توانایی وی در تأمین آن‌ ها موجب پیدایش این پدیده مهم در تاریخ اقتصاد شده است.

 

تحولات پدید آمده در عرصه اقتصاد و ماهیت پول، باعث شده تا ارزش پول، سیر نزولی را در پیش گیرد. به عنوان مثال بعد از ورود پول‌های کاغذی و تحریری به میدان معاملات، سیر نزولی ارزش پول شدت بیشتری گرفته و در قراردادهای بلند مدت ارزش پول به نحو چشمگیری کاهش می‌یابد. به گفته ارنست ماندل، برخی نوشته‌های تاریخی، تورم‌های خیلی شدیدی را از دوران پول فلزی از قرن‌های خیلی پیش حتی قبل از میلاد، ذکر کرده‌اند.

 

اما پیشینه تاریخی موضوع مورد بحث به زمان کاهش ارزش پول و همچنین پیدایش بانک مرکزی و استقراض دولت از این بانک و در نتیجه کاهش ارزش پول و تحمیل مالیات تورمی توسط این ارگان دولتی، برمی‌گردد. در تاریخ ایران بانک مرکزی در سال 1339 تاسیس شده و از این تاریخ ضمان بانک مرکزی و عملکرد این سازمان در انتشار پول و کاهش ارزش آن، مورد بررسی قرار می‌گیرد. همانگونه که قبلاً اشاره شد، آمارها نشان میدهند که از سال 1345 به تدریج سهم سایر منابع تأمین اعتبار که بیانگر کسری بودجه دولت است، در کل منابع مورد استفاده دولت افزایش یافته و در سال 1348به 16درصد رسیده است. در فاصله سالهای 1357تا1359 استفاده از منابع بانک مرکزی به شدت افزایش یافته و در سال 1359 به 45 درصد و در سالهای 65 و 67 حدوداً به 47 درصد رسیده است. این روند پیوسته ادامه داشته و در دهه هشتاد نیز تراز عملیاتی بودجه عمومی دولت پیوسته با کسری مواجه بوده است. بررسی ارقام عملکرد بودجه طی سالهای 1389-1381 نشان میدهد کسری تراز عملیاتی بودجه عمومی دولت از7/86188 میلیارد ریال در سال 1381به 5/275053 میلیارد ریال در سال 1389 افزایش یافت؛ یعنی 2/3  برابر شد. همینطور تراز عملیاتی وسرمایهای نیز پیوسته با کسری مواجه بود و از 6/20299 میلیارد ریال در سال 1381به 3/77118  میلیارد ریال در 1389 افزایش یافت؛ یعنی 8/3 برابر شد. کسریهای مذکور عمدتاً از طریق برداشت از حساب ذخیره ارزی و بعضاً از طریق واگذاری شرکتهای دولتی تأمین گردیده است. به عنوان نمونه در سال 1382 درآمد

 ریالی حاصل از فروش نفت خام 3/25 درصد رشد داشته و معادل ریالی 4/15 میلیارد دلار درآمد نفت به حساب خزانه واریز شد که حکایت از ارتباط بودجه با متغیرهای پولی دارد. به این گونه که کسری بودجه پیوسته به بانک مرکزی منتقل شده و به ایجاد پول جدید انجامیده است. از آن جایی که آمار ها از سال 45 در دسترس است و اسناد با ذکر تاریخ در دسترس می باشند، از همین زمان است که می توان ضمان بانک مرکزی در کاهش ارزش پول از طریق انتشار اسکناس را مورد بررسی قرار داد. و پیشینه تاریخی مورد بحث از شروع کاهش ارزش پول با اعمال سیاست‌های نامناسب بانک مرکزی بر می‌گردد.

 

4-2 پیشینه نگارشی موضوع

 

به صراحت می‌توان بیان داشت که تا کنون هیچ پژوهشگری به صورت مستقیم به موضوع ضمانت بانک مرکزی در کاهش دادن ارزش پول نپرداخته است. اما تحقیقاتی چند پیرامون این مسأله و تا حدودی مرتبط با آن صورت گرفته است که به طور کلی در2 عنوان، مورد بررسی قرار می‌گیرد:

 

4-2-1 پیشینه موضوع در اقتصاد متعارف

 

در اقتصاد متعارف پیرامون تحمیل مالیات تورمی توسط دولت بر ملت، تحقیقات فراوان و گسترده‌ای صورت گرفته است که در اینجا به بعضی از آن ها اشاره می شود.

 

1. لسلی در فصل اول کتابش به «حقالضرب و مالیات تورمی» میپردازد. وی ابتدا حالتی را در نظر میگیرد که نرخ تورم صفر باشد و اقتصاد با افزایش رشد محصول حقیقی مواجه است که موجب افزایش تقاضا برای پول میشود، چون حجم پول را ثابت در نظر گرفته، قیمتها شروع به کاهش نموده و دولت میتواند برای این که قیمتها ثابت باقی بمانند و کاهش نیابند، حجم پول را افزایش دهد تا هماهنگی میان حجم نقدینگی و رشد محصول حقیقی حفظ شود. به این میزان افزایش حجم پول «حقالضرب» میگویند. و به این دلیل که موجب کاهش مصرف ملت میشود از آن به «مالیات» نیز تعبیر میشود. چون پس‌اندازی از ملت به دولت انتقال مییابد. وی اثبات میکند که اگر رشد محصول وجود نداشته باشد، میزان حقالضرب برابر صفر خواهد بود؛ چرا که دولت در این صورت دست به انتشار اسکناس نمی زند.

وی سپس حالت دوم را در نظر میگیرد که نرخ تورم مثبت و نرخ رشد محصول حقیقی ثابت است؛ لذا هیچگونه حقالضربی نمیتواند از این منبع به دست آورد، چرا که انتشار اسکناس باید در قبال افزایش رشد محصول حقیقی باشد؛ ولی از طریق چاپ پول و ایجاد تورم میتواند برابر pt/Mt∆  حقالضرب به دست آورد. مردم برای این که مانده حقیقی نگاه دارند مجبور میشوند مانده اسمی بیشتری نگاه دارند؛ زیرا از ارزش آن در اثر تورم کاسته شده است. از آنجایی که دولتمردان حق انحصاری عرضه پول پایه را در اختیار دارند، مصرف مردم به تأخیر افتاده، و قدرت خرید پس انداز شده ملت،  به آنها انتقال می‌یابد. در این اثر مؤلف تنها به تبیین مالیات تورمی و کاهش ارزش پول توسط بانک مرکزی پرداخته، ولی به جنبه حقوقی مسأله یعنی ضمان دولت یا بانک مرکزی در کاهش ارزش پول اشاره ای نکرده است.

 

2. پتربا و رتمبرگ در مقاله خودشان به بررسی ارتباط بین تورم و مالیاتستانی در دولتهای بهینهگر میپردازد. آنها معتقدند دولتها میتوانند کسری بودجه خودشان را از طریق چاپ پول یا وضع مالیات تأمین نمایند که هر دو روش هزینه کارآیی دارد. نرخ تورم بالاتر اثر منفی بر سازوکار مبادلات دارد و منجر به عدم کارایی در مبادلات میشود. مالیات بیشتر نیز بر عرضه نیروی کار، پس‌انداز، تصمیمات سرمایهگذاری آسیب وارد میسازد. مؤلّفین زیادی نرخ تورم بهینه را با در نظر گرفتن مالیات بررسی کردند و رفتار دولت را در ارتباط با حداقل کردن زیان رفاهی در این باره توضیح دادند. در این مقاله شواهد تجربی جدیدی در ارتباط با همبستگی بین تورم و نرخ مالیات در نمونه اخذ شده از کشورهای OECD ارائه شد. این مقاله نیز مانند پژوهش قبلی رابطه غیر مستقیم با موضوع مورد بحث داشته و رابطه نرخ تورم و کاهش ارزش پول و مالیات را با زیان رفاهی در رفتار دولت را بیان داشته اند .

 

2. بویتر در مقاله«حقالضرب» چهار روشی را که دولتها از طریق آنها بر منابع حقیقی دسترسی پیدا می کنند، بررسی میکند. این چهار روش عبارتند از:

الف) حقالضرب (تغییر در پایه پولی) ؛

 

 ب) عایدی بانک مرکزی ( بهره اوراق اندوخته شده توسط مقامات روی موجودی حاضر) ؛

 

ج) مالیات تورمی (کاهش در ارزش حقیقی موجودی پول پایه در اثر تورم) ؛

 

د) مالیات بانک مرکزی به دولت .

 

این چهار روش تنها برطبق مبانی اقتصاد غرب بررسی شده که لازم است در اقتصاد اسلامی بر اساس مبانی و منابع غنی فقه و حقوق اسلامی مورد مطالعه قرار گیرد.

 

4. 4. آقایان کمیجانی و اسماعیل نیا درمقاله خودشان، معتقدند مالیات تورمی از آنجا شکل گرفته است که دولت بخشی از کسری بودجه را از طریق استقراض از بانک مرکزی تأمین نموده است. این تأمین مالی چون افزایش پایه پولی را به همراه دارد دارای آثار اقتصادی متنوعی است. مالیات تورمی و هزینه‌های آن از جمله آن اثرات میباشد که در این مقاله بررسی شدند. لازمه محاسبه مالیات تورمی و هزینه های آن تخمین تابع تقاضای پول بود که در این مقاله برآورد شد. طبق نتایج این مقاله حداکثر درآمد دولت از محل چاپ پول در سال 1373 حاصل شده است. این امر به دلیل تغییر نرخ رسمی ارز و به دنبال آن ایجاد حساب ذخیره تعهدات ارزی بوده است. همچنین مردم در سال 1368 بابت تورم ایجاد شده از محل چاپ اسکناس توسط دولت حداکثر هزینه را پرداخت نمودهاند. در پایان پیشنهادات زیر ارائه گردید: 1. بهبود نظام مالیاتی کشور درجهت اجرای عدالت اقتصادی و افزایش درآمدهای مالیاتی و کاهش درآمد ناشی از چاپ پول ؛ بازبینی در اجرای سیاستهای پولی و متناسب کردن آن با نیازهای واقعی کشور؛ 3. استقلال سیاست پولی از سیاست مالی.

 

4. آقایان جعفری صمیمی و شمخال در مقاله خودشان به بررسی اهمیت و عوامل مؤثر بر مالیات تورمی در ایران میپردازند. آنها ابتدا مفهوم مالیات تورمی، تعاریف مختلف آن و روش‌های مختلف اندازه گیری آن را مورد بحث قرار دادند و سپس اهمیت آن را در کشورهای مختلف جهان از جمله ایران در سالهای مختلف تجزیه و تحلیل کردند. نتایج آنها نشان میدهد در طول سه دهه اخیر در ایران مالیات تورمی در تأمین مالی مخارج و کسری بودجه دولت سهم قابل توجهی داشته است و با افزایش سهم بخشهایی از تولید ناخالص ملی که هزینه جمعآوری مالیات پایینتری دارند، تأمین مالی تورمی کاهش مییابد و با افزایش درآمد سرانه مالیات تورمی افزایش یافته و افزایش مخارج دولت با افزایش مالیات تورمی همسو بوده است. آنها در پایان پیشنهاد کردند که دولت به منظور تخفیف آثار نامساعد مالیات تورمی، نظام مالیاتی کشور را اصلاح نماید.

6.وطن پوردر پایان نامه کارشناسی ارشد خود به بررسی عوامل موثر بر مالیات تورمی و حقالضرب پول در اقتصاد ایران میپردازد. وی معتقد است در ایران، به واسطه نبودن یک نظام مالیاتی کارا، تأمین درآمد دولت از این طریق همیشه با مشکل همراه بوده است و همین امر باعث شده تا دولت به استقراض از بانک مرکزی رو آورد. استقراض از بانک مرکزی و خلق پول پر قدرت، یک راه حل ساده وآسان برای کسب درآمد به حساب میآید. در این پایان نامه مالیات تورمی به عنوان بخشی از دریافتهای دولت در نظر گرفته شده است؛ زیرا در محاسبات ملی، مالیات تورمی در حسابهای ملی لحاظ نمیشود. لذا در محاسبه دریافتهای دولت و درآمد قابل تصرف به طور مستقیم وارد نمیشود. مالیات تورمی بر تابع مصرف تأثیر گذاشته و تأثیر آن در بلندمدت مثل مالیاتهای متعارف میباشد و میزان استفاده از مالیات تورمی علاوه بر ساختار تولید و درآمد دولت، از شرایط خاص سیاسی نیز تأثیر میپذیرد. دریافت مالیات اجباری از طریق تورم دست کم در کوتاه مدت مؤثرترین و به لحاظ سیاسی، کم خطرترین راه افزایش عایدی هاست.

 

این سه اثر هر کدام در زمینه موضوع خودشان به مطالب مفیدی اشاره کرده‌اند، اما هیچ کدام به مسؤولیت مدنی دولت و یا ضمان بانک مرکزی در گرفتن مالیات تورمی و کاهش ارزش پول اشاره‌ای نکرده و فقط به بیان مسأله اکتفا کرده‌اند.

 

4-2-2 پیشینه موضوع در اقتصاد اسلامی

 

علیرغم این که پیرامون تحمیل مالیات تورمی توسط دولتها از منظر علم اقتصاد تحقیقات مفصل و خوبی صورت گرفته است ؛ ولی متأسفانه از منظر فقه اسلامی تحقیقات قابل ذکری صورت نگرفته است و هنوز ادبیات موضوع وارد حوزه فقه اسلامی نشده است ، فقط افراد خاصی آن هم در زمان معاصر به اهمیت و ضرورت موضوع پیبردهاند و عملاً تحقیقات قابل ملاحظهای انجام نشده است.  تحقیقاتی  که ملاحظه شد عبارتند از:

 

1. کمیجانی و عسکری در مقاله خودشان اثرات زکات و مالیات تورمی را بر برخی متغیرهای اقتصادی، نظیر رشد اقتصادی، تورم و رفاه اقتصادی مورد تجزیه و تحلیل قرار دادند. در خصوص اثرات مالیات تورمی بر نرخ تورم معتقدند: مالیات تورمی رابطه مستقیم و معناداری با نرخ تورم دارد. بررسیهای منکیو، کیمبرو و بلانچارد بیانگر این نظریه است. در نظریه منتخب، تورمی بودن زکات ردّ میشود چرا که زکات انتقال درآمد و چرخش مال از اغنیاء به فقرا و سایر مصارف میباشد و چاپ پول اضافی نیست که تورم‌زا باشد.

باتوجه به توسعه روزافزون خطوط انتقال برق درکشور وعدم رعایت حریم استانداردخطوط بامناطق مسکونی در برخی از شهرها، مشکلات بسیاری برای ساکنین این مناطق ایجاد شده است. همچنین، از آنجایی که میدان مغناطیس ساطع شده از خطوط انتقال برق چنانچه در حد غیر مجاز باشد می تواند بعنوان یک ریسک در نظر گرفته شود، در اکثر موارد دلیل ایجاد ریسک، عدم رعایت حریم استاندارد مجاز خطوط انتقال برق از مناطق مسکونی می باشد. بنابراین راهکار کنترلی پیشنهادی به منظور کاهش اثرات، رعایت حدود استاندارد فاصله از دکل های انتقال برق و جلوگیری از پیشروی افراد و ساخت و ساز شهری در حریم ارائه شده برای خطوط می باشد. فعالیت های ساختمانی همواره یکی ازبخش های بزرگ و مهم فعالیت های اقتصادی و اجتماعی کشور می باشد.  با توجه به گسترگی شبکه های توزیع نیروی برق درسطح معابرشهری و روستایی و فعالیت بخش ساختمانی ومسکن درجواراین شبکه ها، هرازگاهی شاهدبروز حوادث و مشکلات عدیده ای هستیم.  متاسفانه به دلیل عدم آشنایی کامل کارکنان شاغل درپروژه های ساختمانی(کارگران، داربست کاران، نماکاران، اپراتوربالابرهای ساختمانی) ازشبکه های برق و خطرات ناشی ازآن و همچنین عدم هماهنگی های لازم دست اندرکاران ساخت و ساز، موجب بروزاتفاقات غیرقابل تصوری شده و خسارات وزیانهای مالی و جانی جبران ناپذیری را درپی داشته است. حوادث مرگ آفرین، قطع عضوو.. . برای این صنعت و اجتماع، بسیارگران تمام شده و ازاینرو کوششی جدی برای جلوگیری ازصدمات این حوادث اجتناب ناپذیرمی باشد. لذا جهت پیشگیری ازحوادث، ازبعد اخلاقی و معنوی و وظیفه، بایستی مدیران ومسئولان صنعت ساختمان و مسکن، خودرا مسئول حفظ جان افراد ومنابع بدانند و دراجرای قوانین و مقررات موجود و رعایت اصول فنی و ایمنی ازجمله حریم شبکه های انتقال نیروی برق تلاش نموده و کارفرمایان رابه استفاده ازنیروی متخصص و آموزش دیده در پروژه های ساختمانی الزام نمایند. لذاپژوهش حاضر درصدداست به بررسی دقیق مبنای فقهی وحقوقی حریم خطوط برق ایران پرداخته وزوایای مختلف موضوع راباروش پژوهش کتابخانه ای موردمداقه قراردهد تا با ارائه راهکارهای مناسب ونتایج مطلوب بتواند گامی موثرومفید در مرتفع نمودن چالشها، اختلاف نظرها وخلاء های تحقیقاتی بردارد.

 

شبکه های توزیع انرژی الکتریکی، محل تلاقی مشترکین صنعت برق میباشد و اشکالات سیستم توزیع در این صنعت، از دید مصرف کنندگان، مشکل کلیه صنعت برق قلمداد می شود. توسعه روزافزون، عدم پیش ­بینی صحیح این روند و عقب ماندگی فناوری، همواره مشکلاتی را در سیستم توزیع انرژی الکتریکی به همراه داشته است. با بهره گرفتن از فناوریهای نوین میتوان بخشی از این اشکالات را کاهش داد GIS بواسطه تحلیل داده های مکان مرجع میتواند در حل برخی از اشکالات موجود در شبکه توزیع نیرو مؤثر باشد.

 

بیان مسئله                                                  

 

دراین قسمت علاوه بر بیان مسله علل عدم رعایت حریم خطوط برق از طرف مردم بررسی می گردد.

 

حریم برق یکی از مقوله­های مهم درعصر کنونی می باشد و بروز حوادث ومشکلات عدیده ارزش واهمیت این موضوع را دوچندان می نمایدزیرا، بانگاهی به علل حوادث ناشی ازجریان برق درمییابیم اصلی ترین علت برای حوادث مذکورعدم رعایت ریم برق بوده است

 

برق یکی ازمهمترین منبع انرژی درعصرحاضر است که نقش اساسی وحیاتی در زندگی بشر امروز ایفا ء میکند. طی قرن اخیر کاربرد این انرژی روند افزایشی یا فته، وبالتبع چگونگی ونحوه انتقال این انرژی یک امر پیچیده ومهم تبدیل شده است. نیاز مبرم جامعه بشری به این امر مهم با عث شده است دراقصی نقاط دنیا تدابیر متنوع فنی وحقوقی درجهت حفظ ونگهداری خطوط انرژی برق، اندیشیده واعمال کنند. اصولا به موازات صنعتی شدن کشورها تاسیسات عظیم متنوعی ازقبیل خطوط انتقال نفت وگاز، راه  آهن، خطوط انتقال توزیع برق ایجاد شده است که کمال وتداوم انتفاع ازآنها وجلوگیری اززیانهای احتمالی نیازمند تدابیر ووضع قوانین ومقررات فنی وحقوقی واجرای صحیح آنهاست. به همین دلیل است که در حقوق کشورها مقررات ویژه ای به این امر مهم اختصاص پیدا کرده است.

 

درضمن، مسئله مهمی که در زمینه برق حائز اهمیت می باشد. رعایت حریم قانونی  برق می باشد و. متاسفانه تا بحال چندان به آن پرداخته نشده است ومشکلات مردم ووزارت نیرو کما کان در حفظ ونگهداری حریم روز بروز بیشتر شده وپرونده های قابل توجهی در محاکم قضایی بصورت لا ینحل خاک می خورند. چرا که قضات محترم با  حاکمیت مواد 18و19 قانون سازمان برق ایران وتداخل آن با قاعده تسلیط، ولا ضرر، عملا مشکلاتی برای مردم بالاخص مردم زحمت کش روستای وکشاورزی فراهم گردیده، وسالانه شاهد برق گرفتگی وفوت افراد درمسیر های خطوط برق را شاهد می شویم. که به علت عدم رعایت حریم قانونی  اتفاق می افتد.

 

با تبیین اوصاف معنونه مطالعه ضرورت واهمیت موضوع نمایان می گردد، وپژوهش حاضردرصدداست زوایای مختلف موضوع را مورد مطالعه دقیق قرارداده وباارائه راهکارهای مناسب ونتایج مطلوب گامی موثرومفیددرمرتفع شدن چالشها واختلاف نظرها بردارد.

 

همان گونه که مشخص است درهیچ کدام از تحقیقات انجام شده به طور صریح، مفهوم مذکوربیان نشده و همواره بصورت حاشیه ای وکلیشه ای به این موضوع اشاره شده است، با این تفاسیر درپژوهش حاضرجهات قانونی و جهات عملی موضوع مذکور، به طور مستدل بیان می گردد قصد داریم به انجام پژوهش در موردموضوع تحقیق مسائل لازم راتبیین نموده تادرجهت رفع خلاء تحقیقاتی ذکر شده گام برداریم وبه این ترتیب، پاسخگوی سوال بسیاری ازدانشجویان وپژوهشگران محترم باشیم.

 

سوالات تحقیق

 

الف- سوال اصلی

 

آیا قانون رعایت حقوق حریم خطوط برق ایران با قانون اساسی قابلیت انطباق دارد؟

 

ب- سوال فرعی

 

آیا سازوکارهای موجوددر قانون ایران امنیت مردم رادررابطه با بروزحوادث ومشکلات عدیده تامین می‏کند؟

 

فرضیه های تحقیق

 

الف- فرضیه اصلی

 

به نظرمی رسد، حقوق رعایت حقوق حریم خطوط برق دامنه محدودیت هارانسبت به قانون اساسی افزایش داده است.

 

 

 

ب- فرضیه فرعی

 

به نظرمی رسد، سازوکارهای موجوددرحقوق رعایت حقوق حریم خطوط برق ایران امنیت مردم رادررابطه با بروز حوادث ومشکلات عدیده

 تامین نمی‏کند وهنوز کاستی های زیادی وجوددارد.

 

اهداف تحقیق

 

الف- اهداف علمی

 

بررسی وتبیین وشناسایی عوامل موثردررعایت حقوق حریم خطوط برق ایران

 

ب- اهداف کاربردی

 

نتایج حاصل  ازاین تحقیق میتواندبرای دولت ومراجع ذیصلاح حائزاهمیت باشد تاآنان را درپی یافتن راه کارهای مناسب راهنمایی نماید.

 

ارائه مدل، الگو وراهکارهای مناسب برای مرتفع شدن مشکلات موجود در زمینه رعایت حریم خطوط برق ایران ازمنظرفقه و حقوق ایران

 

1-5- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق

 

ازآنجا که بررسی رعایت حریم خطوط برق ایران ازمنظرفقه و حقوق، بطورکاربردی مورد بررسی قرار نگرفته است در این نوشتار سعی برآنست که با بررسی دقیق موضوع امکان آشنائی متصدیان امر با این موضوع فراهم شود. د این موضوع از جمله موضوعات بدیع، تازه و کاربردی بوده و تاکنون از دید بسیاری از علما مغفول مانده و به صورت کاملا موردی به آن اشاره شده است و به همین دلیل باید بیشتر توضیح و تبیین گردد.

 

1-6- روش تحقیق

 

روش تحقیق در این پایان نامه تحلیلی توصیفی است که از روش کتابخانه ای توام با فیش برداری از منابع کتب حقوقی و هم چنین استفاده از منابع اینترنتی به کار برده می شود. جهت گرد اوری اطلاعات در این تحقیق از منابع اینترنتی، فیش برداری و مطالعه کتاب ها و مقالات و پایان نامه های مرتبط با موضوع تحقیق استفاده شده است

 

1-7- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

 

در توصیف علمی و عملی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی به موضوع پژوهش پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با بهره گرفتن از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدوددراین زمینه، نظرات اساتید در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد، جمع آوری و در  حد امکان با رجوع به کتب و مقالات ایشان، موضوعات بررسی شده و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان می گردد و با نتیجه گیری بحث را پایان می بریم.

 

1-8- محدودیتهای  تحقیق

 

در این پژوهش نیز مانند سایر پژوهش ها محدودیت هایی وجود داشت که محدودیت در پروسه اداری جهت هماهنگی با مسئولین مراکز، فقدان منابع معتبرو.. .. .. پاره ای از آن ها می باشد.

 

1-9-تعاریف واژه گان

 

معنای لغوی حریم:(حرمت)، (تحریم)، (حرام)، (احرام) و (حریم) از یک ریشه‌اند و با هم قرابت معنایی دارند و همگی از ماده (ح ر م) مشتق شده‌اند. با این حال، در لغت، چندین معنی برای واژه حریم برشمرده‌اند:

 

الف- معنای اول حریم

 

حریم از (حرمت) به معنای (منع( جوهری گوید:    
حرمت آن چیزی است که هتک آن جایز نیست. ابن منظور نیز این معنی را تأکید می‌کند و می‌نویسد:حریم را به این دلیل حریم نامیده‌اند که منع صاحبش از تصرف در آن یا تصرف دیگران در آن (بی اجازه مالک) حرام است. و بستانی هم می‌گوید:حریم در لغت به هر چیزی که مستلزم حمایت باشد گفته می‌شود. به همین دلیل، به زنان و مسکن مردان، حریم اطلاق می‌گردد. طریحی هم معتقد است:(اصل التحریم المنع؛ اصل معنای تحریم منع است. ) و می‌افزاید:حریم چاه و غیر آن، به محل‌های اطراف آن اطلاق می‌گردد که کسی نمی‌تواند در آن مکان فرود آید و یا ادعایی نسبت به آن بنماید.

 

ب- معنای دوم حریم

 

معنای دومی که برای حریم آمده است و از معانی فوق متمایز می کند، اطلاق حریم بنابر اصل بر حریم چاه و مانند آن است. بنابراین، حریم، حقوق و محدوده مورد نیاز اطراف چاه را گویند. سپس این مفهوم توسعه یافت و به هر چیز حرام و ممنوع اطلاق شد.
معنای دوم، با معنای نخست حریم منافاتی ندارد. نهایت اختلاف میان آن دو، در شیوه وضع لغت حریم برای منع است که گویا معنای نخستین را قائلان به وضع تعیینی می‌گویند و معنای دومی را قائلان به وضع تعیّنی بنابراین، معنای حریم به نظر اهل لغت (منع) است و تعبیرهای دیگر، چون:آنچه شکستن آن جایز نباشد، یا آنچه مورد حمایت واقع شود و شخص از آن دفاع کند، اخذ به لوازم همان معنای اصلی است؛ زیرا وقتی امری ممنوع شد، هتک آن جایز نخواهد بود و در برابر مرتکبان و متجاوزان مورد حمایت قرار می‌گیرد و از آن دفاع می‌شود.

 

هرچند معنای اصطلاحی حریم با معنای لغوی آن تناسب دارد، از آن جا که برای شناخت عناصر و ماهیت حریم تا حدودی باید تعریف را در نظر گرفت، اهمیت پژوهش در آن برمی نماید. فقیهان، معمولاً حریم را چنین معنی می‌کنند:

 

«إنّ حریم کل شیء إنما هو مقدار مایتوقف علیه الانتفاع به»؛ 
حریم هر چیز عبارت است از مقداری که برای انتفاع از آن چیز ضرورت دارد.    
علامه حلی در تذکره، حریم را این گونه تعریف می‌کند:
الحریم إشاره إلی المواضع القریبه التی یحتاج إلیها لتمام الانتفاع، کالطریق ومسیل الماء ومطرح التراب وأشباه ذلک)؛  
حریم به مکان‌های نزدیک هرچیز گفته می‌شود که بهره بردن کامل مردم از آن مورد نیاز باشد، مانند:آب راه و محل ریختن خاک روبه و مانند آن.   
شیخ بهایی در جامع عباسی حریم خانه را بیان می‌کند:
حریم خانه و آن مقدار خاک ریز و برف انداز آن است و جایی که آب باران از ناودان بر آن ریزد و ممرّ داخل شدن به آن خانه.    
از برخی فقیهان اهل سنت تعریفی مشابه این تعریف نقل شده است.  
در بعضی از تعریف ها، حریم را ارتفاق تعبیر کرده‌اند، مانند این تعریف:   
والمراد به هنا الارتفاق الذی یکون تابعاً لدارٍ أو عقار أو بئرٍ أو حائط و غیر ذلک؛
منظور از حریم در این جا نوعی حق ارتفاق است که به تبع خانه یا زمین یا چاه یا دیوار و مانند آنها باشد.    
و حریم را حقوق و مرافق پیرامون یک شیء نامیده‌اند. اخذ کلمه ارتفاق در تعریف حریم ممکن است این سؤال را برانگیزد:  
آیا حریم و حقّ ارتفاق دو موضوع مستقل‌اند، یا خیر؛ حریم نوعی حقّ ارتفاق است؟
پاسخ به این سؤال نیاز به تحقیق جداگانه‌ای دارد، اما بنابر نظر رایج فقهی، حریم و حقّ ارتفاق دو موضوع مستقل از یکدیگرند و قلمروی جداگانه دارند.  
قانون مدنی نیز پیرو تعریف فقیهان، در ماده ۱۳۶ حریم را چنین تعریف می‌کند:  
حریم مقداری از اراضی اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد.

 

1-10- ساختار تحقیق

 

این تحقیق درسه فصل به شرح زیر تنظیم شده است :

 

 فصل اول:دراین فصل پرداختن به تبیین موضوع تحقیق، اهمیت ضرورت، اهداف، سوالات، فرضیه هاومتغیر های تحقیق مدنظرقرارگرفته است.

 

 فصل دوم:دراین فصل به ادبیات، مبانی فقهی پرداخته شده است.  

 

 فصل سوم:دراین فصل به مبانی قانونی پرداخته شده است.

 

– اسماعیل بن حمادا لصحاح جوهری، تاج اللغه و صحاح العربیه، چاپ احمد عبدالغفور عطار، بیروت، چاپ افست تهران، ج۵، 1388، ص۱۸۹۵.

 

– الپترس البستانی، دایره المعارف، انتشارات اندیشه، چاپ سوم، ج۷، 1387، 54.

الف – بیان مسئله

 

            قانون‌گذار کودک را از بدو تولد تحت حمایت نهاد حقوقی حضانت قرار داده و با محول نمودن حضانت طفل به والدین و یا شخص ثالث پرورش جسمی و روحی کودک را تضمین می‌کند. در این نهاد حقوقی حق و تکلیف به‌هم آمیخته است. مطابق ماده 1168 قانون مدنی :« نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است ». با شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر این امکان برای آنان فراهم می‌شود که بدون دخالت سایر افراد امور مربوط به حضانت فرزندشان را انجام دهند و درصورت مزاحمت دیگران بتوانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و دادگاه نیز نمی‌تواند جز درصورت وجود علل قانونی، طفل را از پدر و مادر جدا کند ( مستنبط از ماده 1175 قانون مدنی ).

 

      حضانت علاوه بر حق، تکلیف ابوین نیز می‌باشد. نتایج این الزام در قانون مدنی، قانون حمایت از خانواده مصوب 53 و قانون حمایت از خانواده مصوب سال1391 باهم متفاوت است. مطابق ماده 1172 قانون مدنی مستنکف را می‌توان الزام کرد و درصورتی‌که الزام ممکن نباشد، حاکم حضانت را به‌خرج پدر و درصورت فوت او به‌خرج مادر تأمین می‌کند. بنابر ماده 14 قانون حمایت خانواه مصوب 53 نیز دادگاه کسی‌ را که حضانت به او محول شده در صورت عدم انجام تکالیف مربوط به حضانت به پرداخت مبلغی از هزار ریال تا ده هزار ریال محکوم می‌کند و درصورت اقتضاء می‌تواند علاوه‌بر محکومیت مزبور حضانت طفل را به شخص دیگری واگذار نماید و اگر عملی که انجام داده، جرم شناخته‌ شود، مطابق قانون تعقیب می‌شود. قانون‌گذار در ماده 54 قانون حمایت از خانواده مصوب سال1391 مبلغ مذکور در ماده 14 قانون مصوب 53 را تعدیل نموده بدین صورت که چنین شخصی را به پرداخت جزای نقدی درجه هشت محکوم می‌کند که برطبق ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عبارت است از جزای نقدی تا ده میلیون ریال. همچنین دادگاه برطبق ماده 41 می‌تواند هرتصمیمی که شایسته می‌داند درمورد حضانت طفل اتخاذ نماید و محدود به واگذاری حضانت به شخص دیگری نیست.

 

 

     در ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353  نفقه اولاد از دارایی مرد یا زن یا هر دو و حتی از حقوق بازنشستگی استیفا خواهد گردید. اما مطابق ماده 1199 قانون مدنی نفقه ابتدا برعهده پدر و سپس جدپدری است و درصورت اعسار یا فقدان این دو نفر، این وظیفه بر دوش مادر قرار می‌گیرد.  قانون مصوب سال1391 مقرّر ننموده که چه شخص یا اشخاصی ملزم به انفاق هستند؛ بنابراین به‌نظر می‌رسد که باید برطبق قانون مدنی‌ عمل ‌شود. درمورد افراد عهده‌دار حضانت نیز مطابق قانون مدنی حضانت طفل تا هفت سالگی برعهده مادر و پس از آن برعهده پدر قرار دارد اما نه قانون حمایت از خانواده مصوب1353 و نه مصوب 1391 به حق اولویت پدر و مادر دربرابر یکدیگر اشاره نکرده‌اند؛ بنابراین به قانون مدنی رجوع می‌شود ولی درصورتی‌که مصلحت طفل اقتضا نماید قانون حمایت از خانواده این اختیار را به دادگاه می‌دهد تا حضانت را به شخص دیگری محول نماید. قانون مدنی به حق ملاقات طفل درصورت جدایی ابوین ازیکدیگر توجه نموده که به‌نظر حقوق‌دانان این حق منحصر به والدین نیست و سایر بستگان نیز حق ملاقات طفل را دارند. همچنین در هردو قانون قدیم و جدید حمایت از خانواده درمورد ملاقات طفل تصمیم گیری شده است و هم به والدین و هم به سایر خویشان این حق داده شده است. البته حق ملاقات سایر بستگان در قانون مصوب 1353 محدود به زمان فوت یا غیبت والدین است اما در قانون مصوب 1391 باتوجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، سایر بستگان حتی درصورت حضور والدین از حق ملاقات طفل برخوردارند.

 

     بنابراین پرسشی که مطرح می‌شود این است که قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 درمورد نهاد حضانت چه دیدگاهی دارد و تفاوت‌ها و نوآوری‌های این قانون نسبت به سایر قوانین چیست؟ در این پایان نامه تحت عنوان « تحلیل حقوقی حق حضانت در قانون حمایت

 از خانواده مصوب سال 1391 » به این پرسش، پاسخ داده می‌شود و همچنین سعی می‌شود نقاط ضعف و قوت این قانون شناسایی گردد.

 

ب – اهمیت و ضرورت تحقیق

 

     از آن‌جا که حضانت به عنوان یکی از نهادهای حمایتی از اطفال مطرح است و این قشر از آسیب پذیری بالایی برخوردارند، تعیین شخصی که مسئولیت حضانت را برعهده می‌گیرد و نیز شرایطی که این شخص باید دارا باشد از اهمیت بالایی برخوردار است. در جهت تکمیل این حمایت نیز باید ضمانت اجراهایی را پیش بینی نمود تا به این ترتیب بتوان زندگی سعادتمندانه طفل را تضمین کرد. از این رو قانون گذار که سعی در حفظ حقوق این قشر آسیب‌پذیر داشته در راستای حمایت از آن‌ ها قوانین و ضمانت اجراهایی را وضع نموده تا به ویژه کسی که مسئولیت نگهداری طفل را برعهده دارد مأمن و پناهگاهی برای او محسوب شود. در این پژوهش علاوه‌بر مطالعه حضانت به نقد و بررسی این قوانین نیز پرداخته می‌شود.

 

ضرورت مطالعه و بررسی نهاد حضانت در دو بعد نظری و عملی قابل طرح است :

 

1-  از بعد نظری

 

     از بعد نظری دو ضرورت مطرح می‌گردد. اول، رفع ابهامات و خلأهای قانونی در خصوص نهاد حضانت و همچنین بیان ضمانت اجراهای تعیین شده ازسوی قانون گذار در صورت عدم انجام تکالیف قانونی از سوی مسئول حضانت. و ضرورت دوم نیز عبارت است از پیشنهاد به قانون گذار برای تنظیم مقرراتی جامع پیرامون نهاد حضانت درجهت حمایت از حقوق اطفال و اقدام مناسب برای تأمین هرچه بهتر آینده آنان.

 

• – از بعد عملی

     از بعد عملی اولین اهمیت و ضرورتی که به‌نظر می‌رسد عبارت است از دست‌یابی به نظر قانونگذار در مورد شناسایی صاحب حق حضانت و در نتیجه سعی شود از دعاوی احتمالی که ممکن است بین اشخاصی که خود را صاحب واقعی این حق می‌دانند از جمله پدر و مادر طفل، در این مورد پیش آید جلوگیری نمود و همچنین بتوان با شناسایی مسئول حضانت، او را وادار به اجرای تکالیف قانونی خود کرد. همچنین ضرورت دیگری که به ذهن می‌رسد، معین نمودن اختیارات و مسئولیت‌هایی است که قانون برای صاحب حق حضانت شناخته و همچنین بتوان مسئول حضانت را از سوء استفاده‌ از اختیاراتی که قانون به او داده منع نمود و با مشخص نمودن دقیق نحوه و میزان هزینه های نگهداری طفل و نیز اقدام در جهت تضمین صحت جسمانی و تربیت اخلاقی او، در جهت مصالح کودک گام برداشت.

 

پ – هدف های تحقیق

 

1 – هدف کلی

 

هدف کلی در این پژوهش تبیین نهاد حضانت در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 می‌باشد.

 

2 – اهداف جزئی

 

     یکی از اهداف این پایان نامه این است که مشخص کنیم  قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 در مورد حضانت طفل چه شخص یا اشخاصی را بر سایرین اولویت بخشیده. از جمله دیگر اهداف این پژوهش تبیین مفاهیم حق و تکلیف در حضانت و کشف تفاوت ضمانت اجرای آن در قانون جدید و قدیم حمایت از خانواده و همچنین قانون مدنی است. علاوه‌بر این تبیین وجوه اشتراک و افتراق بین مفاهیم نفقه و هزینه نگهداری طفل، از دیگر اهداف این تحقیق است.

 

ت – سؤال های تحقیق

 

1 – سؤال اصلی

 

دیدگاه قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 در مورد نهاد حضانت چیست ؟

 

2 – سؤالات فرعی

 

1-2 در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 چه کسی درمورد حضانت طفل صاحب حق اولویت است؟

 

2-2 حضانت حق است یا تکلیف و آیا قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 قانون حمایت از خانواده مصوب 53 را درحوزه حضانت و ضمانت اجراهای آن نسخ کرده است؟

 

3-2 نفقه و هزینه نگهداری اطفال چه تفاوتی با هم دارند و هرکدام در چه مواردی مورد حکم قرار می‌گیرند؟

 

ج – تعریف عملیاتی متغیر های تحقیق

 

1 – تعریف اصطلاحات

 

1-1 حضانت : حضانت در معنی اصطلاحی عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل به توسط کسانی که قانون مقرر داشته است.

 

2-1 حق : حق توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال یا انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند. حق سلطه ای است که شخص در حدود قوانین بر دیگری پیدا می کند.

 

3-1 تکلیف : وظیفه اشخاص را در امور غیر مالی، حتی اگر ناظر به انجام دادن کاری باشد، تکلیف می نامند.

 

چ – مبانی نظری و پیشینه تحقیق

 

1 – مبانی نظری

 

     قانون مدنی از ماده 1168 تا 1179 در باره حضانت سخن گفته و آن را حق و تکلیف پدر و مادر می‌داند. در قانون حمایت از خانواده جدید ( مصوب 91 ) نیز از ماده 40 تا ماده 47 به بحث حضانت و نگهداری اطفال و نفقه پرداخته. در مورد این‌که هرگاه پدر و مادر فوت نموده یا فاقد شرایط لازم برای نگهداری طفل باشند، حضانت بر عهده چه کسانی است دو نظر بیشتر در بین فقها پذیرفته شده است:

 

1- درصورت فقدان پدر و مادر، حضانت با جد پدری است زیرا او ولی قهری است و باید در حضانت بر سایر خویشان مقدم شود.

 

2- درصورت فقدان پدر و مادر، حضانت به خویشان نسبی با رعایت ترتیب ارث واگذار می شود و هرگاه در یک طبقه و یک درجه، خویشان متعددی وجود داشته باشند، از طریق قرعه، یکی از آنان را برای حضانت تعیین می کنند.

 

     هرگاه طفل، قوم و خویشی نداشته باشد حاکم باید شخصی را برای حضانت منصوب کند و در آخرین مرحله، نگهداری طفل، واجب کفایی است.

 

     از نظر دکتر سید حسین صفایی و اسدالله امامی در کتاب « مختصر حقوق خانواده » در حقوق ایران می‌توان گفت پس از پدر و مادر، حضانت با جدپدری است و درصورت فقدان جدپدری باید حضانت را به وصی منصوب از طرف پدر یا جدپدری درصورتی‌که چنین اختیاری به او داده شده باشد واگذار کرد و درصورتی‌که طفل نه پدر و مادر نه جد پدری و نه وصی منصوب داشته باشد با توجه به ماده 1235 قانون مدنی قیم علاوه بر اداره اموال مولی علیه، عهده دار حضانت نیز می باشد. و به طور کلی دادگاه در هریک از این موارد مذکور، برابر قانون حمایت از خانواده می‌تواند حضانت طفل را به شخص دیگری واگذار نماید.

الف) بیان مسأله………………………………………………………………………………………………………………1

 

ب) اهمیت و ضرورت تحقیق…………………………………………………………………………………………..3

 

ج) اهداف تحقیق…………………………………………………………………………………………………………….4

 

د) سوالات تحقیق……………………………………………………………………………………………………………4

 

ه‍) مبانی نظری………………………………………………………………………………………………………………..5

 

و) پیشینه تحقیق…………………………………………………………………………………………………...………..6

 

ز) ابزار تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………9

 

ح) شیوه انجام تحقیق………………………………………………………………………………………………………9

 

ط) شیوه تحلیل داده‌های تحقیق………………………………………………….…………………………………….9

 

ی) ساختار و سازماندهی فصول تحقیق……………………………………..………………………………………9

 

بخش اول: تبیین مفهوم، پیشینه و ماهیت رهن دریایی

 

………………………………………………………………………………………………………………….12

 

یی……………………………………………………………….13

 

……………………………………………………………………………………………… 13

 

گفتار اول: تبیین مفهوم رهن……………………………………………………………………………………………13

 

الف) مفهوم لغوی………………………………………………………………………………………………………….13

 

ب) مفهوم اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………….14

 

گفتار دوم: تبیین مفهوم رهن دریایی……………………………………………………………………………………….17

 

……………………………………………25

 

گفتار اول: زمینه‌های پیدایش و توسعه رهن دریایی……………………………………………………………25

 

گفتار دوم: ورود رهن دریایی در قوانین کشورها………………………………………………………………..28

 

گفتار سوم: بررسی روند شکل‌گیری و مقررات بین المللی در خصوص رهن دریایی……………….33

 

…………………………………………….37

 

……………………………………………………………………………….38

 

گفتار اول: اوصاف عمومی رهن دریایی……………………………………………………………………………39

 

الف) رهن دریایی یک عقد تبعی است…………………………………………………………………………………..39

 

ب) رهن دریایی از سوی راهن لازم و از سوی مرتهن جایز است……………………………………….42

 

ج) تجزیه ناپذیر بودن رهن دریایی………………………………………………………………………………….44

 

گفتار دوم: اوصاف اختصاصی رهن دریایی…………………………………………………………………………….45

 

الف) عدم شرطیت قبض در رهن دریایی………………………………………………………………………….45

 

ب) عدم لزوم عین بودن مورد رهن و امکان رهن دین و منفعت در رهن دریایی…………………….49

 

ج) رهن دریایی یک عقد تشریفاتی است………………………………………………………………………….50

 

…………………..51

 

گفتار اول: ماهیت حقوقی رهن دریایی……………………………………………………………………………………51

 

گفتار دوم: تفکیک رهن دریایی از نهادهای حقوقی مشابه…………………………………………………..57

 

الف) تفکیک رهن دریایی از حقوق ممتازه دریایی…………………………………………………………….57

 

ب) تفکیک رهن دریایی از رهن تجاری…………………………………………………………………………..66

 

بخش دوم: انعقاد رهن دریایی

 

فصل اول: بررسی شرایط و تشریفات انعقاد رهن دریایی………………………………………….73

 

مبحث اول: شرایط انعقاد رهن دریایی…………………………………………………………………………..73

 

گفتار اول: بررسی شرایط اساسی صحت معاملات در رهن دریایی………………………………………74

 

الف) قصد و رضای طرفین و لزوم ایجاب و قبول در رهن دریایی………………………………………74

 

ب) اهلیت طرفین…………………………………………………………………………………………………………75

 

ج) موضوع معین که مورد معامله باشد……………………………………………………………………………..75

 

د) مشروعیت جهت معامله…………………………………………………………………………………………….76

 

گفتار دوم: جایگاه طرفین عقد در رهن دریایی…………………………………………………………………77

 

الف) جایگاه مرتهن در رهن دریایی…………………………………………………………………………………78

 

ب) جایگاه راهن در رهن دریایی……………………………………………………………………………………78

 

1- مالک کشتی…………………………………………………………………………………………………………….78

 

2- جایگاه فرمانده کشتی در انعقاد رهن دریایی………………………………………………………………..83

 

مبحث دوم: تشریفات انعقاد رهن دریایی……………………………………………………………………….93

 

 فصل دوم: بررسی ماهیت اموال موضوع رهن دریایی……………………………………………100

 

مبحث اول: کشتی و شرایط و وضعیت‌های آن……………………………………………………………..100

 

گفتار اول: کشتی………………………………………………………………………………………………………….101

 

الف) مفهوم کشتی……………………………………………………………………………………………………….101

 

ب) لزوم به ثبت رسیدن کشتی جهت امکان به رهن دادن آن…………………………………………….105

 

گفتار دوم: متعلقات و توابع کشتی در رهن دریایی…………………………………………………………..107

 

گفتار سوم: کشتی در حال ساختمان……………………………………………………………………………….114

 

مبحث دوم: محموله و کرایه حمل……………………………………………………………………………….116

 

گفتار اول: محموله……………………………………………………………………………………………………….117

 

گفتار دوم: کرایه حمل………………………………………………………………………………………………….121

 

بخش سوم: آثار و نحوه اجرای رهن دریایی

 

طرح بحث………………………………………………………….……………………………………………127

 

فصل اول: آثار رهن دریایی……………………………………………………………………………………..128

 

مبحث اول: آثار رهن دریایی نسبت به راهن………………………………………………………………..128

 

گفتار اول: حقوق راهن در رهن دریایی………………………………………………………………………….131

 

الف) مالکیت عین و منافع مورد رهن…………………………………………………………………………….132

 

ب) بهره‌برداری از کشتی و وضعیت سفرهای دریایی آن…………………………………………………..133

 

ج) امکان به اجاره دادن کشتی………………………………………………………………………………………135

 

1- وضع قراردادهای اجاره‌ای که پس از رهن کشتی منعقد می‌شود……………………………………135

 

2- وضع قراردادهای کشتی که پیش از رهن کشتی منعقد شده است………………………………….135

 

د) حق فروش کشتی……………………………………………………………………………………………………135

 

ه‍) امکان رهن مکرر…………………………………………………………………………………………………….137

 

گفتار دوم: تکالیف راهن در رهن دریایی…………………………………………………………………….140

 

الف) تکلیف راهن به حفظ ارزش مرهونه……………………………………………………………………..141

 

ب) تعهد به بیمه نمودن مورد رهن………………………………………………………………………………..142

 

ج) تعهد راهن به آگاه کردن مرتهن از رهن‌ها و تعهداتی که سابقاً نسبت به کشتی ایجاد شده است….144

 

د) تعهد راهن به تأمین و تضمین حقوق مرتهنین در صورت فروش کشتی…………………………145

 

مبحث دوم: آثار رهن دریایی نسبت به مرتهن……………………………………………………………..146

 

گفتار اول: حقوق مرتهن………………………………………………………………………………………………147

 

الف) حق استیفای اصل و بهره طلب از مال مرهونه…………………………………………………………147

 

ب) حق مرتهن نسبت به نظارت بر مورد رهن و حفظ ارزش آن……………………………………….147

 

ج) حق تقدم و رجحان طلب مرتهن بر سایر طلبکاران……………………………………………………..150

 

د) حق تعقیب نسبت به مال مرهونه……………………………………………………………………………….153

 

گفتار دوم: تکالیف مرتهن……………………………………………………………………………………………..154

 

فصل دوم: نحوه اجرای رهن دریایی………………………………………………………………………..156

 

مبحث اول: نحوه اجرا و کیفیت استیفای حقوق ناشی از رهن دریایی…………………………….157

 

مبحث دوم: صلاحیت محاکم و نحوه طرح دعوی………………………………………………………..160

 

نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………………………..167

 

فهرست منابع و مراجع………………………………………………………………………………………….170

 

) بیان مساله

 

 حمل ونقل دریایی همواره از حیث سرعت و سهولت در جابجایی و صرفه اقتصادی بر شیوه‌های حمل و نقل زمینی و هوایی برتری داشته است. در عصر حاضر رواج بیش از پیش مبادلات بین المللی و تجارت جهانی بر اهمیت صنعت کشتیرانی افزوده است، به نحوی‌که به جرأت می‌توان حمل و نقل دریایی را زیر بنای تجارت جهانی دانست؛ بنابر‌این رونق حمل و نقل دریایی تأثیر بسزایی در پیشرفت فعالیت‌های تجاری کشورها خواهد داشت. صنعت کشتیرانی برای پیشرفت، نیازمند حمایت‌های مالی و سرمایه‌گذاری‌های کلانی است که هم تولید و تجهیز کشتی‌های مدرن و دارای امکانات ویژه را میسر کند و هم هزینه‌ها و مخارج سفرهای دریایی را فراهم نماید. تأمین این سرمایه‌ غالباً از عهده یک شخص خارج است و نیازمند سرمایه‌گذاری و استقراض از افراد و مؤسسات مالی است. نکته قابل توجه این است که سرمایه‌گذاری در این بخش با خطرات بیشماری همراه است و تشویق و ترغیب سرمایه‌گذاران برای ورود به این بازار پر مخاطره‌ نیازمند وجود مکانیزم‌ها و ابزار‌های مناسب جهت امنیت بخشی به سرمایه‌گذاری در صنایع کشتیرانی و تضمین بازپرداخت اصل و سود وام‌ به سرمایه‌گذاران است.(Zheng,2005:p3) نهاد حقوقی رهن یکی از مهم‌ترین شیوه‌هایی است که در حوزه امور مالی حمل و نقل دریایی می‌تواند تا حدی امنیت و تضمین سرمایه‌گذاری را تأمین کند.

 

 مفهوم عقد رهن در حقوق مدنی تمامی کشورها شناخته شده است؛ در حقوق ایران طبق قواعد عام حقوق مدنی (ماده772) رهن عقدی است که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب دائن قرار می‌گیرد و سبب می‌شود که طلبکار برای طلب خود وثیقه عینی بیابد(کاتوزیان، 1388: ص234) و در صورت عدم پرداخت دین در سررسید طلبکار می‌تواند از محل فروش مرهونه طلب خود را وصول نماید؛ در حقوق دریایی نیز مالک کشتی جهت تحصیل اعتبار برای ساخت کشتی و یا برای تأمین اعتبار لازم برای مخارج یومیه، کشتی را نزد شخصی به وثیقه می‌گذارد (ماده42) و در شرایط خاصی هم فرمانده کشتی مجاز است کشتی،کرایه حمل و یا بار کشتی را به رهن بگذارد و وجوه مورد نیاز خود را دریافت نماید. در واقع رهن در حقوق مدنی و دریایی اثر یکسانی دارد اما نکته قابل تأمل این است که رهن دریایی متضمن شرایط و ویژگی‌های کاملاً متفاوت و متعارض با رهن مدنی است که گاه در بادی امر مبنای این تفاوت‌ها روشن نیست، از جمله اینکه در رهن مدنی قبض عین مرهونه از شرایط صحت عقد است ولی در رهن دریایی تأکید بر عدم شرطیت قبض است؛ در قانون مدنی رهن دین و منفعت باطل است ولی در حقوق دریایی صحبت از رهن کرایه حمل می‌شود و بالاخره اینکه در حقوق مدنی تصرفات ناقل ملکیت و تصرفاتی نظیررهن مازاد و مکرر در بسیاری از موارد با تردیدهایی مواجه شده‌ است و غالبا منوط به اذن مرتهن اول است ولی در حقوق دریایی رهن مکرر تنها با ذکر شرایط و جزئیات رهن سابق به هنگام ثبت رهن مجدد امکان پذیر است. گذشته از اختلافات، نارسایی‌ و ابهام قانون دریایی در مواد راجع به رهن و ممکن نبودن مراجعه به مواد قانون مدنی در موارد ابهام به دلیل خروج صریح رهن دریایی از شمول مقررات قانون مدنی بموجب حکم ماده 42 قانون دریایی و عدم پاسخگویی و تطابق مقررات قانون دریایی با شرایط و تحولات کنونی حمل و نقل دریایی، این شائبه را در ذهن ایجاد می کند که وضع مقررات خاص برای رهن دریایی نه تنها کمکی به امور و داد و ستدهای دریایی نکرده بلکه فقط بر ابهامات افزوده است(فرمانفریان، 1349:ص79) و راه را برای مراجعه به مقررات عام قانون مدنی هم مسدود کرده است.

 

اکنون این سؤال مطرح می‌شود که آیا واقعاً عملکرد مقنن در خصوص وضع مقررات خاص برای رهن دریایی را باید بیهوده تلقی نمود و رهن دریایی را نهادی زیر مجموعه رهن مدنی باید دانست؟ یا اینکه باید گفت قانون دریایی سعی داشته تا تأسیس حقوقی جدیدی را معرفی نماید که با اقتضائات و شرایط خاص حمل و نقل دریایی تناسب داشته باشد و نیازهای این بخش را رفع نماید؟ در واقع آیا می‌توان ادعا کرد که وضعیت عقد رهن در قانون مدنی و دریایی مشابه وضعیتی است که عقد حواله در حقوق مدنی و برات در حقوق تجارت دارند؟ به این معنی که همان‌گونه که عقد حواله و برات از بسیاری جنبه‌ها شبیه به هم هستند اما چون حواله پاسخگوی اقتضائات امور و معاملات تجاری نیست، وجود برات با ماهیتی خاص که پاسخگو و مطابق با اقتضائات روابط تجاری باشد، انکارناپذیر است و بنابراین رهن دریایی هم یک عقد مستقل است و باید به عنوان یک نهاد حقوقی خاص با ماهیت و ویژگی‌ متفاوتی از رهن مدنی و مطابق با اقتضائات خود تفسیر شود و به جای اینکه به نفی ماهیت خاص آن پرداخته شود باید به اصلاح و تکمیل قوانین در خصوص آن پرداخت تا قوانین راجع به آن بتواند پاسخگوی نیازهای و تحولات کنونی حمل و نقل دریایی باشد و روند مبادلات و حل اختلافات راجع به آن را آسان‌تر نماید.

 

 در پژوهش حاضر تلاش ما بر آن است که با بهره‌گیری از منابع فقهی وحقوقی، قوانین و کنوانسیون‌های بین المللی راجع به رهن دریایی و دکترین حقوقی به بررسی این مسائل پرداخته و یک تحلیل جامع از رهن دریایی ارائه نماییم.

 

ب) اهمیت و ضرورت تحقیق: نظر به اهمیت نهاد رهن برای جذب سرمایه لازم جهت توسعه و تجهیز ناوگان حمل و نقل دریایی ضرورت بررسی و تبیین ماهیت رهن دریایی در دو بعد نظری و عملی قابل طرح است:

 

– ضرورت نظری: از لحاظ نظری جهت شناسایی نهاد رهن دریایی بعنوان نهادی مستقل از یک سو و آگاهی یافتن از نارسایی ها، ابهامات، و خلأهای قانونی موجود درخصوص رهن دریایی از سوی دیگر و جلب نظر مقنن برای اصلاحات و بازنگری کلی در مواد قانون دریایی و تنظیم مقرراتی که جوابگوی اقتضائات کنونی حقوق دریایی به ویژه در زمینه استقراض و رهن دریایی باشد؛ انجام پژوهشی جامع ضروری است.

 

– ضرورت عملی: از بعد عملی نیز با توجه به اینکه امروزه انگیزه اصلی سرمایه‌گذاران از اعطای وام حتی در حوزه حقوق دریایی صرفاً رفع نیاز طرف مقابل نیست بلکه نوعی سرمایه‌گذاری و مشارکت در فعالیت‌های تجاری و با هدف کسب سود است بنابراین تنظیم و ارائه قواعدی که روند انجام وثیقه گذاری و استقراض را تسهیل نماید و باعث افزیش سرمایه‌گذاری‌ها و پیشرفت تجارت دریایی شود، ضروری و غیر قابل انکار است.

 

ج) اهداف تحقیق:

 

هدف اصلی این پژوهش” شناسایی ماهیت حقوقی رهن دریایی به عنوان یک نهاد حقوقی خاص” می‌باشد و اهداف دیگر ما مواردی از قبیل شناخت موارد اختلاف عقد رهن در حقوق مدنی و دریایی، تعیین شرایط انعقاد و آثار آن و نیز کیفیت اجرای قرارداد رهن دریایی است.

 

د) سوالات تحقیق:

 

 

 

 با توجه به مسائل و توضیحات بیان شده پرسش اصلی این پژوهش این است که ماهیت حقوقی رهن دریایی به ‌عنوان یک نهاد حقوقی خاص، مستقل و نشأت گرفته از مقتضیات روابط تجاری دریایی چگونه است؟ و سوالات فرعی آن نیز عبارتند از اینکه رهن دریایی چه تفاوت‌هایی بارهن مدنی دارد؟ با وجود تفاوت‌های رهن دریایی و مدنی، در موارد سکوت قانون دریایی نحوه‌ی مراجعه به قواعد عام قانون مدنی در خصوص رهن چگونه خواهد بود؟ شرایط انعقاد و آثار حقوقی رهن دریایی کدام است؟

 

ه‍) مبانی نظری تحقیق:

 

قانون مدنی در ماده 771 به تعریف عقد رهن پرداخته است و سپس در مواد بعدی شرایط و آثار آن را بیان نموده است، در فقه امامیه یکی از شروط لازم برای انعقاد رهن قبض عین مرهونه است و راجع به شرطیت قبض سه نظر وجود دارد که دامنه این نظرات شامل عدم شرطیت قبض، شرط لزوم بودن قبض و در نهایت شرط صحت بودن قبض می‌شود. قانون مدنی قبض را شرط صحت می‌داند اما در طرف مقابل قانون دریایی در ماده 42 ابتدا رهن دریایی را از شمول مقررات عام قانون مدنی خارج نموده و آن را تابع مقررات خاص خود قرار می‌دهد و در ادامه صراحتاً قبض را در رهن دریایی شرط نمی‌داند و رهن دریایی را یک عقد رضایی معرفی می کند.

 

 درماده 774 ق.م گفته شده مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است؛ در واقع اموال غیر مادی مانند حق تألیف، سر قفلی، مطالبات و نظایر این را نمی‌توان به رهن داد(کاتوزیان، پیشین: ص259) ولی بر اساس ماده­ی 89 قانون دریایی کرایه‌ی باربری که طلب متصدی حمل از طرف مقابل در قرارداد باربری است را نیز می‌توان به رهن داد؛ بنابراین برخلاف قانون مدنی در قانون دریایی رهن دین و منفعت پذیرفته شده است.

 

 بحث دیگری که در تبیین ماهیت ویژه عقد رهن دریایی می‌تواند مطرح شود در خصوص تلف مورد وثیقه در حقوق دریایی و مدنی است؛ قانون دریائی در این رابطه در ماده 107 مقرر داشته است که: «اگر کالای موردوثیقه در زمان ومحل وقوع حادثه بر اثر حوادث غیر مترقبه و یا فعل یا تقصیر فرمانده یا کارکنان کشتی کلا تلف شود وام‌دهنده حق استیفای طلب نخواهدداشت…»از طرف دیگر قانون مدنی در ماده 791 مقرر داشته است «اگر عین مرهونه به واسطه عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شودباید تلف کننده بدل آنرا بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود.»

 

کنار هم قرار دادن این ادله و شواهد ذهن را به این سمت سوق می‌دهد که رهن دریایی نهادی متفاوت از رهن دریایی است، اما برخی از حقوق‌دانان اعتقاد دارند که عقد رهن مفهومی است که طی سالیان متمادی در حقوق مدنی مطرح بوده و صحیح نیست که قانون دریایی آن را صراحتاً از شمول قانون مدنی خارج نماید و تحت لوای خود قرار دهد در حالی که برخی دیگر بر این باورند که به همان نسبتی که مبانی حقوقی و فقهی این اختلافات را رد می‌کند، عرف کشتیرانی و داد وستدهای بازرگانی دریایی آن را تایید می‌کند و قانون دریائی با تجویز عرف حاکم، تاسیس جدیدی را بنیان نهاده است.(نجفی اسفاد، 1380: ص145) با اتکا بر همین مبانی و احکام خاصی که در قانون دریایی در خصوص رهن دریایی آمده است، می‌توان ماهیت مستقل آن را تبیین نمود.

 

و) پیشینه تحقیق:

 

به طور کلی پیشینه پژوهش در زمینه مباحث حقوق دریایی در ایران محدود و اندک است،در خصوص رهن دریایی نیز وضع همین گونه است.شاید بتوان گفت اصلی‌ترین و تنها پژوهش تخصصی که تاکنون در زمینه رهن دریایی در ایران صورت گرفته است پایان‌نامه‌ای با عنوان حقوق ممتازه و رهن دریایی نوشته سیمین صدری است که مربوط به دهه شصت می‌باشد، در این اثر نویسنده سعی کرده تا حد امکان با بهره گرفتن از مبانی عام حقوق مدنی و بهره گیری از اصول حقوقی سایر کشور‌ها و در نظر داشتن مقررات کنوانسیون1926 به تحلیل ماهیت رهن دریایی بپردازد. هرچند که عملکرد نویسنده به عنوان تنها منبع قابل قبول در زمینه موضوع مورد بحث قابل توجه است اما از جنبه‌هایی هم قابل انتقاد و تامل است، اولا که نویسنده در تحلیل‌های خود برای رهن دریایی ماهیتی مستقل از رهن مدنی قائل نیست، دیگر اینکه در تحلیل‌ها مطلقا از اصول و مبانی فقهی استفاده نشده است، مسئله دیگر اینکه این اثر مربوط به زمانی است که هنوز کنوانسیون‌های حقوق ممتازه و رهن دریایی 1967 و1993 به تصویب نرسیده است و صرفا بر اساس مقررات کنوانسیون 1926 تحلیل‌ها صورت گرفته است.(صدری، 1354: صص237به بعد)

 

از جمله کتاب‌هایی که در زمینه حقوق دریایی و رهن دریایی تالیف شده، کتاب حقوق دریایی استاد ابوالبشر فرمانفریان است؛ فصل دوم و سوم این کتاب به ترتیب به مباحث حقوق ممتازه و رهن دریایی اختصاص یافته است. نویسنده ابتدا کلیاتی از رهن مدنی بیان نموده و در ادامه به بررسی مواد قانون دریایی راجع به رهن کشتی پرداخته و به ذکر توضیحاتی کلی در خصوص موضوع بسنده نموده است.(فرمانفریان، پیشین، صص76-85)

 

 دکتر هوشنگ امید نیز در جلد اول کتاب حقوق دریایی فصل پنجم را به موضوع رهن کشتی اختصاص داده است و در این فصل پس از ذکر کلیات به بیان شرایط صحت رهن دریایی، رهن متعدد نسبت به یک کشتی و شرایط فک رهن پرداخته است. (امید، 1353: ج1/صص147-161) دکتر مرتضی نجفی اسفاد نیز در کتاب حقوق دریایی تنها به ذکر کلیاتی در خصوص رهن کشتی، آثار آن، ثبت رهن کشتی و در نهایت موارد انحلال رهن دریایی پرداخته است.(نجفی اسفاد،1390: صص53 به بعد)

 

علاوه بر کتب فوق در برخی مقالات هم به این موضوع پرداخته شده است؛ از جمله دکتر عباس توازنی‌زاده در مجموعه مقالاتی به بررسی سیر تحول کنوانسیون‌های راجع به رهن و حقوق ممتازه دریایی از کنوانسیون 1926 تا کنوانسیون 1993 ژنو پرداخته و بحث‌های تحلیلی در خصوص مواد کنوانسیون حقوق ممتازه و رهن دریایی 1993 مطرح نموده است.(توازنی‌زاده، 1380:صص16-19 و 1381: صص33-35 و 1381: صص87-89)

 

 پیشینه بحث در خارج از کشور ایران گسترده‌تر و غنی‌تراست، تحلیل‌ها در حقوق سایر کشورها از دو جنبه قابل توجه است اول اینکه در نوشته‌های کشور‌های دیگر معمولا رهن دریایی در خصوص رهن کشتی استعمال می‌شود و رهن کرایه حمل و محموله ذیل عنوان حقوق ممتازه دریایی قابلیت طرح دارد و دیگر اینکه رهن دریایی به همراه حقوق ممتازه به عنوان مجموعه‌ای از حقوق عینی که موجد امکان اقامه دعوا علیه شیء خواهد بود و به استناد آن مستقیماً می‌توان به طرفیت خود کشتی دعوای اجرای رهن را اقامه نمود، مورد بررسی قرار می‌گیرد، از جمله پروفسور تتلی در کتاب حقوق بین الملل دریایی و دریانوردی ضمن بررسی رهن و حقوق ممتازه دریایی در دو نظام حقوقی کامن‌لا و حقوق موضوعه، به اموال قابل ترهین در رهن دریایی اشاره نموده و اولویت بندی بین حقوق عینی ناشی از حقوق ممتازه و رهن دریایی را از نظر گذرانده است.(Tetley, 2002: pp 473-490)

 

 لازم به ذکر است که هرچند پیشینه بحث در خارج از ایران گسترده است، اما همان‌گونه که اشاره شد در داخل ایران تاکنون پژوهش جامع و مستقلی در خصوص رهن دریایی انجام نشده است ودر آثاری هم که به نحو پراکنده به این بحث پرداخته‌اند، نگاه بیش‌تر، نگاهی انتقادی به عملکرد مقنن در تدوین قانون دریایی است و بیش‌تر بحث‌ها بر سر این است که چرا رهن دریایی از شمول قانون مدنی خارج شده و در موارد سکوت قانون دریایی تکلیف چیست و کمتر این دیدگاه نسبت به رهن دریایی وجود دارد که باید این قرارداد را مستقل از رهن مدنی دانست و آن را براساس مقتضیات خاص روابط تجاری تفسیر نمود، در حالی‌که تأکید بحث در این پژوهش بر همین دیدگاه است و سعی ما بر آن است که با تبیین کامل ماهیت رهن دریایی، هر چه بیش‌تر تمایز عقد رهن در دو حوزه مدنی و دریایی را نشان داده و لزوم تغییر نگرش نسبت به رهن دریایی و پذیرش کامل مستقل بودن این عقد و تفسیر آن براساس مقتضیات روابط تجاری را مورد تأکید قرار دهیم.

 

ز) ابزار تحقیق: ابزار گردآوری در این پژوهش فیش برداری از کتاب‌ها، مقالات، پایان نامه‌ها و دیگر اسناد مکتوب و جستجوی منابع اینترنتی می‌باشد.

 

ح) شیوه انجام تحقیق: شیوه مورد استفاده در انجام این پژوهش روش کیفی و از نوع توصیفی، اسنادی و تحلیل محتوایی است. روش اسنادی از جمله روش‌هایی است که از محدودیت‌های بزرگی که دیگر روش‌ها از جمله مشاهده و مصاحبه دارند مبرا است چرا که در این گونه روش‌ها مشکل اساسی جمع آوری و به عبارتی تولید اطلاعات است در حالیکه در روش اسنادی اطلاعات مورد نیاز موجودند.

 

ط) شیوه تحلیل داده‌ها: پس از مطالعه و بررسی داده‌ها با بهره گرفتن از اصول کلی حقوقی و استدلال منطقی نسبت به استخراج نتایج پژوهش اقدام خواهد شد

 

ی) ساختار و سازماندهی فصول تحقیق

 

پژوهش حاضر مشتمل بر سه بخش و هریک از بخش‌ها متشکل از دو فصل بوده و لذا جمعا پژوهش در قالب شش فصل تنظیم یافته است. نخستین فصل بخش اول به بررسی مفهوم و پیشینه رهن دریایی می‌پردازیم و در فصل دوم پس از بررسی اوصاف و ماهیت آن به تفکیک آن از نهادهای حقوقی مشابه می‌پردازیم. بخش دوم اختصاص به بحث انعقاد رهن دریایی دارد که در فصل اول این بخش شرایط و تشریفات انعقاد رهن دریایی مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس در فصل دوم نظر به اهمیت اموال موضوع رهن دریایی، ماهیت و شرایط اموال موضوع رهن دریایی را از نظر می‌گذرانیم. نهایتا در بخش سوم و در واقع بخش پایانی نیز در فصل اول آثار رهن دریایی را تحلیل نموده و در فصل دوم به مباحث مربوط به اجرای رهن دریایی خواهیم پرداخت.